（一）首部

1．判决书字号：福建省平潭县人民法院（2011）岚刑初字第98号刑事判决书。

2．案由：盗窃罪。

3．诉讼双方：
公诉机关：福建省平潭县人民检察院，检察员薛华蓉。
被告人：张某。
辩护人：邹丽惠，福建烨阳律师事务所律师。

1．审级：一审。

2．审判机关和审判组织：
审判机关：福建省平潭县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林我坚；人民陪审员：陈碧钦、周文杰。

审结时间：2011年9月27日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控，被告人张某自2010年6月6日至同年7月17日分别伙同"杨某"、"长江"以及被告人邱某在平潭县城关地区进行盗窃，盗得现金、手表、电脑、手机等物，总价值达人民币68320元，数额巨大；被告人邱某伙同张某盗窃作案1起，盗窃手机1部，价值人民币1620元，数额较大，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关建议对被告人张某判处有期徒刑六年至七年，并处罚金；对被告人邱某判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金。公诉机关为支持上述事实，向法庭提供了相关证据材料。

（三）事实和证据
福建省平潭人民法院经公开审理查明：
1．2010年6月6日凌晨，被告人张某伙同同案人"杨某"（另案处理）窜至平潭县潭城镇楼下，由张某负责望风，"杨某"爬入室内，盗走被害人杨某的劳力士手表1块。
2．2010年6月27日凌晨，张某伙同"杨某"窜至平潭县潭城镇盛林庄楼下，由张某负责望风，"杨某"爬入室内，盗走被害人林某的挎包及裤子，裤子口袋内有人民币3000元，挎包内有人民币500元。
3．2010年7月12日凌晨，张某伙同同案人"长江"（另案处理）窜至平潭县潭城镇莲花庄102号楼，由张某负责望风，"长江"爬入室内，盗走被害人陈某的华硕笔记本电脑1部。该电脑价值人民币3600元。
4．2010年7月12日凌晨2时许，张某伙同"长江"窜至平潭县潭城镇万宝庄220号，由张某负责望风，"长江"爬入室内，盗走被害人何某的提包1个，内有人民币6600元。
5．2010年7月17日晚6时许，张某与被告人邱某窜至平潭县潭城镇政府对面民房楼下的好味亭快餐车，由邱某望风，张某盗走被害人林某放在快餐车柜台上的索爱W668手机1部。被盗手机价值人民币1620元。
以上事实有公诉机关提供，并经当庭质证、认证的下列证据证实：
1．被害人杨某陈述，证实2010年6月5日晚9时许，其将劳力士手表放在自家卧室的枕头下，次日早上8时30分，发现该手表不见了，该手表为白色表带，蓝色镜片，2010年5月在日本购买的。小偷可能是从窗户爬进来的。
2．被害人林某陈述，证实2010年6月26日晚上，其在家中睡觉，次日早上6时左右，发现其放在椅子上的1个挎包及裤子被偷了，裤子口袋内有人民币3000元及身份证等物，挎包内有人民币500元。
3．被害人陈某陈述，证实2010年7月12日凌晨 30分，其发现放在房间里的1部白色华硕牌笔记本电脑不见了，该电脑的机身号为97NOAS268304XXX，于2009年8月27日以人民币4000元购买的。
4．被害人何某陈述，证实2010年7月12日凌晨2时许，其发现挂在墙上的提包被扔在外面，包内人民币6600元不见了。
5．被害人林某陈述，证实2010年7月17日下午5时40分许，其放在快餐车柜台上的1部手机被偷了。
6．鉴定结论，证实被盗窃电脑价值人民币3600元，被盗索爱手机价值人民币1620元。
7．平潭县公安局扣押物品、文件清单，证实2010年7月18日公安人员在二被告人的住处扣押到涉案索爱手机1部及作案工具手电筒、胶带、伸缩鱼竿等。
8．平潭县公安局发还物品、文件清单，证实扣押的索爱W668手机1部已由公安机关退还被害人林某。
9．赃物及作案工具照片，证实本案的赃物、作案工具状况。
10．现场方位图、现场指认照片，证实案发现场情况。
11．境内旅客登记信息，证实被告人张某于2010年6月5日至6月6日及同年7月17日至7月18日在平潭的住宿情况。
12．被告人张某在侦查阶段的供述， 2010年6月初至同月下旬，其与"杨某"先后到平潭县潭城镇、潭城镇盛林庄，由"杨某"爬窗入室，其在外望风，"杨某"均没有讲偷到什么东西，只给其几百元及1部黑色诺基亚直板手机作为报酬。7月11日，其与"长江"事先商议到平潭盗窃，后"长江"爬窗进入潭城镇莲花庄102号房屋，并提了1个白色的笔记本电脑出来；凌晨2时许，"长江"又从窗户爬进潭城镇万宝庄220号房屋，"长江"出来没讲偷到什么东西，给其报酬300元。7月17日晚6时许，其与邱某到平潭县潭城镇政府对面民房楼下的好味亭快餐车，由邱某望风，其盗走1部放在快餐车柜台上的手机。张某归案后带公安人员指认了盗窃现场。
13．被告人邱某对其伙同张某盗窃1部索爱手机的事实供认在案，邱某归案后带公安人员指认了盗窃现场。

（四）判案理由
福建省平潭县人民法院根据上述事实和证据认为，被告人张某、邱某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中被告人张某参与盗窃5起，盗窃财物总价值人民币15320元，数额巨大；被告人邱某参与盗窃1起，盗窃财物价值人民币1620元，数额较大，二被告人的行为均构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人张某因第5起盗窃被公安机关审查，归案后坦白交待公安机关尚未掌握的其他4起盗窃，且在共同犯罪中属作用相对较小的共犯，依法予以从轻处罚。被告人张某伙同他人盗窃劳力士手表的数额无法确认，但该犯罪事实应作为量刑情节酌情从重处罚。

（五）定案结论
福建省平潭县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七第三款之规定，判决如下：
1．被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金5000元。
2．被告人邱某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1000元。
3．扣押在案的作案工具伸缩渔竿、手电筒各1把、胶带1捆予以没收。
一审宣判后，被告人张某未上诉、检察机关未提出抗诉，本案已生效。

（六）解说
此类盗窃的行为在现实生活中并不少见，本案的处理对于类似案件的认定和处理具有一定参考价值。对于本案，现作如下分析：
1．共同犯罪中主从犯的特征分析
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案中对张某是否认定从犯存在分歧，有两种意见：
第一种意见是，张某都只是在外望风，没有入室实施盗窃，同案犯都没告诉张某偷到什么，每次盗窃后同案犯都会给张某二三百元，张某没有看到劳力士手表和挎包，在共同犯罪中仅起次要和辅助作用，处于从犯的地位。
第二种意见是，张某事前与同案犯共谋实施盗窃，在共同犯罪过程中，张某负责望风，是与共犯分工协作、互相配合，从犯之说依据不足，不能认定为从犯，可认定为共同犯罪中属作用相对较小的共犯。
笔者同意第二种意见。我国刑法第27条规定："在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。"从这个法定概念可以看出，从犯包括两类共同犯罪人：第一，在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即次要实行犯。这类共同犯罪人虽然直接实施了具体犯罪构成客观要件的行为，但是在整个犯罪活动过程中较之主犯所起的作用要小，主要表现在：本人不主动发起犯意，在共同犯罪行为实施过程中积极性不高，行为强度不大，对造成犯罪结果所起的作用不大或根本未对犯罪结果有任何作用等等。第二，在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。根据分工分类法，这类犯罪分子实为帮助犯。这类共同犯罪人不直接实施具体犯罪构成客观要件的行为，而只是为共同犯罪的实施准备工具、创造条件，包括犯罪行为实施之前的帮助行为和犯罪行为实施时的帮助行为。通常表现为准备或提供犯罪工具，排除犯罪障碍，指示犯罪地点和犯罪对象，打探和传递有利于犯罪实施和完成的信息，在犯罪实施过程中把门望风等等。
本案中张某虽是在作案过程中负责望风，但他事前与同案犯共谋实施盗窃，实施犯罪过程中负责望风，可视为在共同犯罪过程中与共犯分工协作、互相配合，从而不能认定张某为从犯，本案认定张某为共同犯罪中属作用相对较小的共犯是正确的。
2．盗窃数额认定
本案对于张某第一起作案数额认定存在分歧，有三种意见：
第一种意见认为：张某第一起盗窃中，由被害人陈述其丢失了劳力士手表，该手表为白色表带，蓝色镜片，2010年5月在日本购买的，经平潭县价格认证中心所作的涉案赃物的鉴定结论，该手表价值为人民币5.3万元，予以认定。
第二种意见认为：被害人杨某无法提供被盗劳力士手表表款型号、购买发票，平潭县价格认证中心在无实物的情况下，评估认定被盗劳力士手表价值人民币5.3万元依据不足,且该评估结论与杨某报案称该表价值70万日元，约合人民币4万多元存在明显差额，故平潭县价格认证中心对劳力士手表的评估结论不能作为定案依据。
第三种意见认为：不予认定平潭县价格中心对被害人陈述丢失的劳力士手表作出的评估结论，张某伙同他人盗窃劳力士手表的数额无法确认，但该犯罪事实存在，该起犯罪事实应作为量刑情节酌情从重处罚。
笔者赞同第三种意见，理由如下：被盗物品价格不明或者价格难以确定的，应当按国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的评估机构估价。本案中虽是估价机构估价，但仅凭被害人陈述手表的颜色，形状，没有具体型号，没有实物的情况下，评估认定被盗劳力士手表价值人民币5.3万元依据不足,且该评估结论与杨某报案称该表价值70万日元，约合人民币4万多元存在明显差额，该评估不能作为定案依据，该起犯罪事实存在，无法认定物品价格情况下，作出以该犯罪事实作为量刑情节酌情从重处罚的判决是正确的，也适应我国目前刑事司法现状。
(李小洪)