1．裁判书字号
一审判决书:福建省龙岩市新罗区人民法院(2011)龙新刑初字第45号刑事判决书。
二审判决书：(2011)岩刑终字第209号

2．案由：非法经营、出售非法制造的用于抵扣税款发票罪

3．诉讼双方
公诉机关：福建省龙岩市新罗区人民检察院，检察员阮瑜萍。
被告人林某，男，1975年9月19日出生于龙岩市新罗区，汉族，大专文化，原系中国石油龙岩分公司龙门兴龙加油站站长，住龙岩市新罗区。因本案于2010年4月22日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年5月27日被龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现押于龙岩市看守所。
辩护人江超勇，福建至信律师事务所律师。
被告人何某，男，1981年11月16日出生于福建省平和县，汉族，高中文化，系龙岩市新罗区"庆远石油设备经营部"股东，住福建省平和县。因本案于2010年4月22日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年5月27日被龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现押于龙岩市看守所。
辩护人谢小岩，福建岩风律师事务所律师。
辩护人罗奎金，福建天衡联合律师事务所龙岩分所律师。
被告人于某，男，1965年9月16日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，福建省煤田地质勘探队职员，住龙岩市新罗区。2011年1月14日被本院取保候审。现在家。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省龙岩市新罗区人民法院。
合议庭成员：审判长李华文   审判员陈颖、郑志峰
二审法院：龙岩市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长李英   审判员曾庆泉、沈思鑫

6．审结时间
一审审结时间：2011年10月11日
二审审结时间：2011年12月19日

3．一审事实和证据
龙岩市新罗区人民法院经公开审理查明：
（1）非法经营部分
被告人林某、何某、于某等人合伙于2008年7月31日以被告人于某名义注册成立"龙岩市新罗区庆远石油设备经营部"（个人经营性质）。2008年11月至2010年3月期间被告人林某、何某、于某违反国家有关规定，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下擅自经营柴油，由被告人林某、何某主要负责日常经营工作，如买卖柴油、记账等事宜。经聘请龙岩有限责任弘业会计师事务所对被告人林某记录的现金日记账及其聘请的销售人员卓某记录的加油日记账进行专项审计，被告人林某、何某、于某自2008年11月至2010年3月共销售柴油收入6130925.13元。此外还有尚未收到的销售款30余万元。被告人林某、何某、于某等人将销售柴油的所得用于购买中型罐式货车一辆（车号闽D59578号，该车已被扣押），并各分得人民币5000元。
另，在本院审理本案过程中，被告人于某退赃款人民币5000元。
上述事实，有证人张某、刘某、何某、邓某等人的证言，行驶证、运输证复印件、龙岩市星宇土石方工程有限公司提供的汇总表、收据复印件、搜查证、搜查记录、搜查照片、扣押物品清单及照片、场地出租合同、营业执照复印件、中石化森美公司刷卡回执单、流水账复印件、调取证据通知书及银行查询单、龙岩市新罗区消防大队对何某行政处罚等书证，被告人林某、何某、于某的供述等证据证实。
（2）出售非法制造的用于抵扣税款发票部分
2006年4月至2006年8月期间，被告人何某先后向张某（另案处理）购买"增值税专用缴款书"共计十二份，后转卖给漳平、龙岩、连城等地加油站用于抵扣税款。上述十二份"增值税专用缴款书" 票面完税金额共计1297008元，税款金额共计220491.45元。其中，由购买单位向税务机关成功抵扣税款一次计人民币10025.64元。2006年9月25日、9月27日长汀县公安局对张某、何某（又名何野）非法购买增值税发票（面额一百余万元）立案侦查后，以情节显著轻微为由，于2006年12月31日撤销张某案、2007年3月22日撤销何某案。2006年10月30日何某因非法买卖海关增值税专用缴款书被长汀县公安局没收违法所得人民币2800元，2007年1月23日被告人何某就同一事实被长汀县公安局罚款人民币5000元。
还查明：2010年4月22日，被告人何某在龙岩市新罗区庆远石油设备经营部被公安人员抓获归案；同日，被告人林某在中国石油龙岩分公司兴龙加油站被公安人员抓获归案。2010年4月27日，被告人于某主动到龙岩市公安局新罗分局投案。
上述事实，有证人罗某、谢某、张某等人的证言，长汀县人民检察院函、长汀县公安局起诉意见书、拘留证、释放证明书、立案报告表、撤销案件决定书等书证，被告人何某的供述，户籍证明、前科证明、到案经过等证据予以证实。

3．一审判案理由
本案被告人林某、何某、于某在未取得成品油经营许可证的情况下，销售柴油，非法经营额计人民币640余万元，该行为扰乱了市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知，出售非法制造的用于抵扣税款发票五十份以上的应予追诉，被告人何某仅出售十二份，按当时的相关规定，不应追诉。2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定，该罪的追诉标准为五十份以上或者票面额累计在二十万元以上的。根据刑法理论"从旧兼从轻"的原则及同案人、被告人何某因同一事实已被公安机关行政处罚，故认为不应再追究被告人何某的刑事责任。公诉机关指控被告人何某犯出售非法制造的用于抵扣税款发票罪的罪名不能成立。故被告人何某的辩护人提出的该节辩护意见，理由充分，予以采纳。被告人林某、何某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人于某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且犯罪以后能自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法予以减轻处罚。"龙岩市新罗区庆远石油设备经营部"系个人经营性质且本案交易行为均为被告人林某、何某、于某所为，不符合单位犯罪的构成要件。故被告人林某的辩护人提出本案属单位犯罪的辩护意见，理由不充分，不予采纳。鉴于被告人林某、何某到案后认罪态度较好，确有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。

4．一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五第一款、第二十六条第一款，第二十七条，第六十一条，第六十三条，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元（限于本判决生效的第二日起十日内缴清）。
二、被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元（限于本判决生效的第二日起十日内缴清）。
三、被告人于某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元（限于本判决生效的第二日起十日内缴清）。
四、被告人于某的退赃款人民币5000元，属非法所得，予以没收，上缴国库。
五、追缴被告人林某、何某非法所得人民币各5000元，予以没收，上缴国库。
六、扣押的现金流水账、相关报表、现金日记账、过磅单、加油明细表、收款收据等属书证，予以随案存查。
七、扣押的相关存折、银行卡、手机等物予以归还各被告人。
八、扣押的车号为闽D59578号中型罐式货车，属作案工具，予以没收，由龙岩市公安忆新罗分局上缴国库。

上诉人（原审被告）林某称：原审认定上诉人林某共同犯罪中起主要作用，系主犯的理由不充分：庆远石油设备经营部出资比例一样，共同经营，利润平均分配，没有主次之分； 上诉人不知其行为是违法行为；上诉人坦白认罪。因此请求减轻处罚。

上诉人林某的辩护人辩称：上诉人林某的行为不构成非法经营罪：柴油不属于法律、行政法规范化禁止或限制经营的物品；上诉人的行为没有违反国家规定； 定罪依据不足；上诉人具有酌情从轻、减轻处罚的情节，没有造成扰乱市场的严重后果，社会危害性较小。

上诉人何某上诉称，其行为不构成非法经营罪：法律、法规没有将经营柴油的行为界定为非法经营犯罪的类型；上诉人不知道经营柴油行为构成犯罪； 归案后认罪态度较好。

上诉人何某的辩护人辩称，上诉人何某的行为不构成非法经营罪：柴油未被国务院制定的行政法规列入到限制经营的范围，原审适用法律错误；上诉人不知道经营柴油的行为构成犯罪；司法实践中全国其他许多地方都是以行政处罚对待。