（一）首部

1.判决书字号：
一审：江苏省常州市天宁区人民法院（2011）天刑二初字第182号（2011年10月11日）。
二审：江苏省常州市中级人民法院（2011）常刑二终字第82号（2011年11月8日）。

2.案由：盗窃罪

3.诉讼双方：
公诉机关常州市天宁区人民检察院。
被告人张某，男，1977年8月16日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，原常州市诚迅物流有限公司司机。2011年5月10日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
被告人张某2，男，1972年12月2日出生于江苏省盱眙县，汉族，高中文化，原常州市诚迅物流有限公司司机。2011年5月10日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人姚海涛、张兵，江苏尧典律师事务所律师。
被告人周某，男，1981年1月20日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，原常州市诚迅物流有限公司司机。2011年5月10日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
被告人鲍某，男，1970年8月28日出生于江苏省常熟市，汉族，初中文化，原常州市诚迅物流有限公司司机。2011年5月10日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人张志明，江苏恒韵律师事务所律师。
被告人陈某，男，1980年12月5日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地河南省固始县。2011年5月30日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于常州市看守所。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省常州市天宁区人民法院。
审判长：孙晓星
人民陪审员：常时鸣 人民陪审员：徐白露

6.审结时间：2011年10月11日。
常州市天宁区人民检察院以天检诉刑诉[2011]235号起诉书指控被告人张某、张某2、周某、鲍某犯盗窃罪、被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年8月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常州市天宁区人民检察院指派代理检察员黄长武出庭支持公诉，被告人张某、周某、陈某，被告人张某2及其辩护人姚海涛、张兵，被告人鲍某及其辩护人张志明到庭参加诉讼。现已审理终结。

（二）诉辩主张

常州市天宁区人民检察院指控：
一、盗窃
2011年2月11日至2011年5月9日间，被告人张某、张某2、周某、鲍某在江苏省常州市中吴大道XX大桥西引桥下、雕庄街道XX村委白家塘路边等地，采用拧卡车油箱螺丝、偷配卡车油箱钥匙等手段，多次盗窃常州市诚迅物流有限公司卡车油箱内的柴油，其中被告人张某盗窃其驾驶的皖C7xxx7卡车油箱内的柴油40余次，窃后销赃得款人民币10000余元；被告人张某2盗窃其驾驶的皖C7XXX5卡车油箱内的柴油50余次，窃后销赃得款人民币7000余元；被告人周某盗窃其驾驶的皖C7XXX9卡车油箱内的柴油50余次，窃后销赃得款人民币7000余元；被告人鲍某盗窃其驾驶的皖C7XXX3卡车油箱内的柴油60余次，窃后销赃得款人民币9000余元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得
2011年2月11日至2011年5月9日间，被告人陈某在明知是赃物的情况下，向被告人张某、张某2等人收购柴油200余次，共支付人民币33000元，后转卖得款人民币40000余元。
常州市天宁区人民检察院向本院移送了指控被告人张某、张某2、周某、鲍某犯盗窃罪、被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的相关证据，认为被告人张某、张某2、周某、鲍某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究四被告人的刑事责任。被告人陈某明知是赃物而予以收购，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人周某、鲍某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关建议判处被告人张某有期徒刑三年至三年六个月，判处被告人张某2、周某、鲍某有期徒刑二年至三年，判处被告人陈某有期徒刑三年六个月至四年六个月。

（三）事实和证据
经审理查明：
一、盗窃
1、2011年2月11日至2011年5月9日之间，被告人张某在江苏省常州市中吴大道XX大桥西引桥下、雕庄街道XX村委白家塘路边等地，采用偷配卡车油箱钥匙等手段，多次盗窃其驾驶的常州市诚迅物流有限公司皖C7xxx7卡车油箱（已由单位加锁）内的柴油，窃后销赃得款人民币10000元。
2、2011年2月11日至2011年5月9日之间，被告人张某2在江苏省常州市中吴大道XX大桥西引桥下、雕庄街道XX村委白家塘路边等地，采用拧卡车油箱螺丝、偷配卡车油箱钥匙等手段，多次盗窃其驾驶的常州市诚迅物流有限公司皖C7XXX5卡车油箱（已由单位加锁）内的柴油，窃后销赃得款人民币7000元。
3、2011年2月11日至2011年5月9日之间，被告人周某在江苏省常州市中吴大道XX大桥西引桥下，采用偷配卡车油箱钥匙等手段，多次盗窃其驾驶的常州市诚迅物流有限公司皖C7XXX9卡车油箱（已由单位加锁）内的柴油，窃后销赃得款人民币7000元。
4、2011年2月11日至2011年5月9日之间，被告人鲍某在江苏省常州市中吴大道XX大桥西引桥下，采用拧卡车油箱螺丝等手段，多次盗窃其驾驶的常州市诚迅物流有限公司皖C7XXX3卡车油箱（已由单位加锁）内的柴油，窃后销赃得款人民币9000元。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得
2011年2月11日至2011年5月9日期间，被告人陈某在明知是赃物的情况下，多次向被告人张某、张某2等人收购柴油，共支付人民币33000元，后转卖得款人民币40000元，具体犯罪事实分述如下：
1、2011年2月11日至2011年5月9日期间，被告人陈某在江苏省常州市中吴大道XX大桥西引桥下、雕庄街道XX村委白家塘路边等地，在明知是赃物的情况下，多次向被告人张某收购柴油，共支付人民币10000元。
2、2011年2月11日至2011年5月9日期间，被告人陈某在江苏省常州市中吴大道XX大桥西引桥下、雕庄街道XX村委白家塘路边等地，在明知是赃物的情况下，多次向被告人张某2收购柴油，共支付人民币7000元。
3、2011年2月11日至2011年5月9日期间，被告人陈某在江苏省常州市中吴大道XX大桥西引桥下，在明知是赃物的情况下，多次向被告人周某收购柴油，共支付人民币7000元。
4、2011年2月11日至2011年5月9日期间，被告人陈某在江苏省常州市中吴大道XX大桥西引桥下，在明知是赃物的情况下，多次向被告人鲍某收购柴油，共支付人民币9000余元。
案发后，被告人陈某所得赃款40000元及200升零号柴油已由公安机关扣押并发还被害单位。公安机关从被告人陈某处扣押作案工具油管3根、套筒扳手2把、塑料桶7只、铁桶5只，从被告人周某处扣押作案工具钥匙1把、从被告人张某2处扣押作案工具钥匙1把。
另查明，被告人张某、张某2、周某、鲍某系被害单位常州市诚迅物流有限公司的车辆驾驶员。被告人张某2、周某、鲍某到案后，均如实供述了其盗窃柴油的事实。
上述事实，由公诉机关提交的，并经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、被害人甘某的陈述笔录，以及未到庭证人鲍某、潘某、甘某的证言笔录，证明被告人张某、张某2、周某、鲍某盗窃常州市诚迅物流有限公司卡车内柴油的事实。
2、辨认笔录，证明被告人张某、张某2、周某、鲍某系实施盗窃的人、被告人陈某系收购赃物的人。
3、现场照片，证明被告人张某、张某2、周某、鲍某实施盗窃及被告人陈某收购赃物的地点。
4、常州市价格认证中心出具的涉案物品价格鉴证结论书，证明被窃柴油的价值。
5、赃物照片、常州市公安局天宁分局雕庄派出所出具的扣押及发还物品清单，证明公安机关已将追回的现金人民币40000元及200升零号柴油发还的事实。
6、常州市公安局天宁分局雕庄派出所出具的抓获经过，证明被告人张某、张某2、周某、鲍某、陈某到案的相关经过情况。
7、常州市诚迅物流有限公司规章制度，证明被告人张某、张某2、周某、鲍某的身份情况以及车辆燃油的管理情况。
8、通信记录，证明被告人张某、张某2、周某、鲍某与被告人陈某联系向其多次销赃的情况。
9、原料通用计量单，证明被告人张某、张某2、周某、鲍某多次盗窃各自所驾驶的卡车内柴油的情况。
10、被告人张某、张某2、周某、鲍某在公安机关的供述以及当庭供述，证明四人于2011年2月11日至2011年5月9日期间分别多次盗窃各自所驾驶的卡车内柴油并贩卖给被告人陈某的事实。
11、被告人陈某在公安机关所作供述及其当庭供述，证明其于2011年2月11日至2011年5月9日期间多次从被告人张某、张某2、周某、鲍某处收购柴油的事实。
以上证据均经庭审查证属实，具有证明效力，本院予以采纳。

（四）判案理由
常州市天宁区人民法院经审理认为，被告人张某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，数额巨大，公诉机关的指控成立，其行为已构成盗窃罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张某2、周某、鲍某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，数额较大，公诉机关的指控成立，三被告人的行为均已构成盗窃罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人张某2的辩护人、被告人鲍某及其辩护人所提关于二被告人的行为应构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，以及被告人鲍某的辩护人所提由于常州诚迅物流有限公司对节省的燃油未作规定、被告人鲍某取得燃油属合法的辩护意见，本院认为，职务侵占罪侵占的对象应为单位的财物并且是行为人经手、管理的财物，本案中常州市诚迅物流有限公司作为车辆燃油的购买及使用单位，享有燃油的所有权，车辆节省的燃油应为该公司的财产，同时该公司已采取相应的措施对车辆内的燃油进行隔离，被告人张某2、鲍某等虽为车辆驾驶人员但对车辆内的燃油无管理权限，其实施盗窃的行为系利用工作之便而非职务之便，被告人张某2、鲍某的行为符合《中华人民共和国刑法》有关盗窃罪的犯罪构成，故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人张某2所提关于起诉指控其销赃得款7000元不属实的辩解意见，经查，被告人张某2就其盗窃的次数、销赃的金额在公安机关已做详细、稳定、一致的供述，且与被告人陈某的供述相互印证，故上述辩解意见本院不予采纳。被告人陈某明知是赃物而予以收购，公诉机关的指控成立，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张某2、周某、鲍某到案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人张某、陈某到案后认罪态度较好，可以酌情予以从轻处罚。被告人张某2及其辩护人、被告人鲍某及其辩护人所提二被告人到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚的辩解及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

（五）定案结论
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
被告人张某2犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
被告人鲍某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
二、对被告人张某、张某2、周某、鲍某尚未退出的违法所得，继续予以追缴并上缴国库；对被告人陈某的作案工具油管3根、套筒扳手2把、塑料桶7只、铁桶5只，被告人周某、张某2的作案工具钥匙2把，予以没收。
宣判后，陈某不服，向常州市中级人民法院提出上诉称，1、一审认定事实有误。上诉人收购的四名盗窃罪被告人的柴油，主观上是否明知是赃物有待考量。2、一审量刑过重，一审判决根据收购的次数而不是根据收购的金额来定上诉人的犯罪情节，导致量刑过重。
常州市中级人民法院经审理认为，上诉人陈某明知是赃物而多次予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重。原审被告人张某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，原审被告人张某2、周某、鲍某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，上述四人的行为均已构成盗窃罪。原审被告人张某2、周某、鲍某到案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。原审被告人张某、陈某到案后认罪态度较好，可以酌情予以从轻处罚。关于上诉人陈某及其辩护人所提不明知收购的柴油系赃物的上诉理由及辩护意见，经查，陈某收购卡车司机柴油的时间大部分集中在凌晨1点至5点之间，并在比较隐蔽的地方采取用软管吸卡车油箱内的油或者将油箱下面的螺丝拧开使油漏到盆中然后再装入桶中的办法低价收购卡车司机的柴油，因此其应当明知卡车司机所卖柴油系赃物，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于陈某及其辩护人所提按照其犯罪数额，不应属情节严重，对其判处三年有期徒刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人陈某掩饰、隐瞒犯罪所得的次数其行为属情节严重，应在三至七年之间量刑，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

（六）解说
审理过程中，对被告人张某、张某2、周某、鲍某的行为如何定性，存在两种分歧意见：一种意见认为应当认定职务侵占罪，理由是：从主体上讲，被告人张某等人是常州市诚迅物流有限公司（以下简称"诚迅公司"）的驾驶员，符合职务侵占罪规定的公司、企业或其他单位的人员主体资格；客观方面，被告人张某等人利用了其驾驶车辆的便利条件，采用偷配油箱钥匙、拧卡车油箱螺丝等手段盗窃卡车油箱内燃油，故被告人张某等人的行为符合职务侵占罪的特征，应构成职务侵占罪。另一种意见认为应认定盗窃罪，理由是：被告人张某等人虽驾驶各自的车辆，但上述车辆油箱均由诚迅公司进行加锁并设专人进行管理，其实施窃取行为时利用的并非本人的职务之便，而仅是利用了他的工作所带来的便利条件，即一般工作之便，故应构成盗窃罪。
本案是一起典型的单位内部人员窃取本单位财物的案例，故准确把握行为人是利用职务之便或是一般工作之便，对于确定行为人的行为性质起着关键的作用。本案中，被害单位诚迅公司已采用包括为油箱上锁、规定每日油耗、专人加油、专人测量管理等多种手段，以防止驾驶员盗窃车内燃油，而被告人张某等人作为车辆驾驶员，为了占有其每日节省的燃油，采用偷配油箱钥匙、拧卡车油箱螺丝等手段盗窃卡车油箱内燃油。笔者以为，所谓利用职务之便，应当是直接经手、管理本单位财物时所形成的职务上的便利，被告人张某等人作为驾驶员，其职务是驾驶车辆并保障车辆的安全，油箱虽然是车辆的一部分，但由于被害单位已对油箱内燃油设立专门的管理制度，被告人张某等人对车内燃油已不存在职务上的便利，其实施盗窃的行为系利用一般工作之便，故被告人张某等人的行为不构成职务侵占罪，应按盗窃罪处理。
（孙晓星）