（一）首部

1．裁判文书字号
一审判决书：河北省廊坊市安次区人民法院（2011）安刑初字第33号刑事判决书
二审裁定书：河北省廊坊市中级人民法院（2011）廊刑终字第54号

2．案由：非法经营、侵犯著作权案

3．诉讼双方
公诉机关：河北省廊坊市安次区人民检察院，检察员张治国。
被告人（上诉人）：王某1，男，1985年6月3日出生，汉族，河北省三河市人，个体，因涉嫌犯非法经营罪，于2010年8月31日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。
一审辩护人：李艳波，河北李景玉律师事务所律师。
被告人（上诉人）：牟某，男，1986年3月19日出生，满族，天津市宝坻区人，农民，因涉嫌犯非法经营罪，于2010年8月31日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。
一审辩护人：徐磊，河北李景玉律师事务所律师。
二审辩护人：杨春雷，北京市昂道律师事务所律师。
被告人（上诉人）：王某2，男，1985年4月16日出生，汉族，河北省廊坊市安次区人，个体，因涉嫌犯非法经营罪，于2010年9月2日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。
一审辩护人：杨海雷、李娜，河北天源通和律师事务所律师。
二审辩护人：滕召平，北京市德权律师事务所律师。
被告人（上诉人）：娄某，男，1968年4月25日出生，汉族，河北省廊坊市安次区人,个体，因涉嫌犯非法经营罪，于2010年9月2日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审。2011年3月10日（经廊坊市安次区人民法院决定，同日由廊坊市公安局安次分局执行）逮捕。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：河北省廊坊市安次区人民法院
合议庭组成人员：审判长：张鸣；人民陪审员：刘志明、陈相强。
二审法院：河北省廊坊市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：徐兵；审判员：张建华、冯学军。

6.审结时间：
一审审结时间：2011年3月13日
二审审结时间：2011年5月26日

（二）一审诉辩主张

1.河北省廊坊市安次区人民检察院指控称
2010年5月以来，被告人王某1先后单独或伙同被告人牟某在廊坊市三河市刘某印刷厂、刘某2装订厂等地非法印刷、装订《舍得》、《宽心》、《心术》、《余震》等十一种书籍，共计28000册。
2009年以来，被告人王某1、牟某伙同被告人王某2先后在廊坊市安次区王某2家中、被告人娄某的装订厂等地非法印刷、装订《改革历程》3000余册，《墓碑》上下册各1800余册，《王明回忆录》2000册，《最后的贵族》上下各3000册。
2010年9月1日公安机关在王某1的两个库房查获各类盗版书刊40余种，共计16000余册。
公诉机关认为，被告人王某1、牟某、王某2、娄某非法经营、扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人王某1辩解起诉书指控的其经营的非法图书数量过多，其在北京的两个库房里的图书许多是在图书批发商场买的，不是自己印刷的。
被告人王某1辩护人辩护意见：1、公安机关对扣押王某1书库中的书籍进行了鉴定，但鉴定的书籍只有部分书，对其他所指控的王某1经营的书籍没有证据证明是非法书籍，且公诉机关并没有当庭出示物证。2、公诉机关指控的非法出版物数量存在错误，存在重复交叉计算，认定王某1经营的图书具体册数没有确实的证据。《最后的贵族》和《王明回忆录》并没有查获，不能认定为王某1所印刷。3、王某1系初犯，案发后悔罪态度较好，并没有获得多的盈利，建议法庭对其量刑时予以从轻处罚。
被告人牟某辩解，起诉书指控的在三河市印刷的盗版书中，其只是参与了《心术》、《余震》两个图书的制作。
被告人牟某辩护人辩称，被告人牟某一直为王某1打工，从事一些辅助性、次要性的工作，主观恶性不大，属于从犯。2010年7月，牟某印刷了《心术》、《余震》各2000册，但《余震》有1590册没有售出，《心术》有62本没有售出，实际售出的仅有1790本，属于情节轻微，危害不大，不应以犯罪论处。
被告人王某2辩护人辩护意见，本案证据存在重大瑕疵，认定王某2犯罪数额的证据不足；王某2在本案中起次要作用，认罪态度好，系初犯、偶犯，建议对其适用缓刑。

（三）一审事实和证据
河北省廊坊市安次区人民法院审理查明：
1.非法经营罪
（1）、2009年11月，被告人王某1指使被告人牟某联系被告人王某2制作非法图书。被告人王某2接受委托后在其经营的印刷厂等地印刷复制境外出版的图书《改革历程》3000册；《墓碑》上下篇各1800册，共3600册；《王明回忆录》2000册；《最后的贵族》上下册各3000册，共6000册。
（2）、被告人娄某受被告人王某2的委托在自家的装订厂装订《改革历程》3000册，《墓碑》上下篇各1800册，共3600册。
（3）、2010年9月1日公安机关在被告人王某1租赁的位于北京市朝阳区的两个库房查获多种图书，其中属境外出版的图书《江青和她的丈夫们》385册，《中共历史的鉴证—司马璐回忆录》13册，《毛泽东与中华人民共和国重大决策》1524册，《蒋经国晚年身影》958册。
被告人王某1将非法复制的图书销往广州、山东、山西等地牟利。被告人王某2得印刷款4700元，被告人娄某得装订款3600元。
以上图书经鉴定均为非法出版物。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人王某1供述证实，2009年王某2给其印过《最后的贵族》、《王明回忆录》、《改革历程》和《墓碑》这四本书。
《改革历程》卖完了，只剩下两本，留着作样书。《墓碑》是上下册，其让王某2印了2000套，他印出来1800多套书，一共不到4000本书。这本书剩下了一部分，放在书库里，这书给山东的张某发过，《王明回忆录》让王某2印了2000本，《最后的贵族》也是上下册，一共印了2000套。这两本书都剩了一部分，放在库房里。
2、被告人牟某的供述证实， 2009年11月份左右，王某1找了一本《改革历程》的样书，其找到了一个叫王某2的人，王某1和王某2两人谈好了装订、印刷的价格，王某1把《改革历程》的样书给了他，王某2拿着样书回去做片子和书皮，王某1让其给王某2打电话，让他把书装订好直接给王某1送去。《改革历程》一书一开始是说印2000本，后来又说印3000本。
3、被告人王某2的供述证实，2010年春节前，牟某打电话让其印《改革历程》，印了3000本，《最后的贵族》上下册各3000册，除了《最后的贵族》、《改革历程》、《墓碑》，还有一本书记不清书名了。共印了四本书。
4、被告人娄某的供述证实，其给王某2装订过两回书，第一次是2010年过年前，这本书书名四五个字，其中还有繁体字。30多领纸，2000多册书，装订费交给厂里的工人或者其妻子，第二次是2010年五一节时候，60多令纸。让装订2000套，结果装出来只有1600—1700套。因为页子不够了。到现在装订费还没给。这本上下册的书皮是王某2送到厂子里的。
5、证人王某1证实，2010年1月份，王某2给其拿了一张书皮，书皮的名叫《改革历程》，字体是繁体字，书皮整体颜色为黄色。然后其用扫描仪扫描到电脑上进行修饰，最后用出片机出的胶片。
6、证人焦某证实帮王某2印过几种书皮，具体印的什么记不清了。
7、证人孔某证实，2010年4月中旬，王某2找其印了2000本《墓碑》，印费2000元左右。印好后，济南屯村娄某的装订厂来人用面包车拉走的。印刷时王某2未给其出具合法手续。
8、证人梁某证实，2010年4月份一天下午3点多，王某2让其到三河杨庄镇杨庄村第七装订厂拉货送到码头德元印刷厂，王某2跟着去的，拉回来3件纸张，4捆书皮。
9、证人娄某证实，其在娄某印刷厂时主要负责业务，该厂为王某2装订了大约3000本《改革历程》，装订《墓碑》上下册各2000本，但没装订够，各差100多本。《改革历程》厂里应该收800元装订费，《墓碑》应该收2800元装订费，因为《墓碑》没装订够，帐还没有结。
10、证人张某证实，王某2是其以前的表姐夫，曾为王某2跑来的纸活排过版，2009年底，在王某2家排过一本《改革历程》、另一本记不清了。用的是王某2的笔记本电脑。先把书拆开，用扫描仪扫到笔记本电脑上，然后将原稿大32开缩成小32开，最后用打印机出的硫酸纸。
11、证人张某2证实其在山东省潍坊市图书中心113号开办金田书局，经营图书批发和零售。2010年4月份，王某1给其发过两包（128本）《墓碑》，该书都已零售出去。
12、证人张某3证实，2008年田芳在太原市小店区普国电子城开图书批发的时候，雇其给她打工，北京王四营图书市场有一个姓王的，给其寄来了一包《改革历程》和一部分《上甘岭》和《四手联弹》。《改革历程》和《上甘岭》在地摊上都卖完了。
13、证人宋某证实，2010年春节前，给王某2往北京送过书。从济南屯村装的书，大约2000本，送到北京朝阳区王四营桥旁边的一个小区平房内。接货人叫王某1。2010年5月1日前，还给王某2往北京送过一次书。装书地点还是济南屯村那个印刷厂，数量和上次差不多，送到北京五方桥附近，五环外一平房处。两次都是开的白色金杯汽车。
14、证人曲某证实，2010年春节前王某1在某公寓租过房，租的是某公寓北平房2号。
15、证人高某证实，2010年3月下旬，该厂承接了王某12印刷《改革历程》一书的业务，因涉及政治内容，没给印。后来王某12和廊坊来的一辆白色福田汽车将材料（样书、片子和纸）运走。并看见王某12从他的车里抱出一捆《改革历程》的书皮放在白色福田车上。
16、证人赵某证实，在2010年3月4日、3月14日王某1先后两次给其发《改革历程》一书共6件，384本，汇给王某1书款3000余元。书被广州市文管办没收扣押了。
17、宋某辨认笔录证明，指认王某1的存书地点有两处：第一处是北京市朝阳区王四营乡王四营桥北某公寓院内北平房第二间门朝南的为王某1的存书地点。第二处是王四营乡道口村五环外，五环边上村西口平房南数第一间门朝南为王某1的存书地
18、证人娄某辨认笔录，通过辨认确定《改革历程》一书的装订单。认定编号为000317的装订单所记载的“另3月2日，只胶订，勒口，3000本，32开，394页，37令”与实际情况相符，确定为《改革历程》一书的装订单。
19、证人宋某辨认笔录，2010年春节前后为王某1运输过两次非法印刷品，经过对10张人头像的辨认确定2号为王某1。
20、证人滕某辨认笔录证明，2010年9月2日，滕某指认北京市朝阳区某出租屋最南头出租屋为王某1存书的库房。北京市朝阳区某公寓北侧平房3号房为王某1另一处存书库房。
21、证人宋某2，三河市杨庄镇北寨村明华装订厂的司机，辨认曾经为其送货的人。从15张照片中指出7号是王某1、13号是岳某（滕某）、4号是经常和王某1在一起的人。
22、证人杨某辨认笔录，经辨认4号照片（牟某）为租房的人。
23、王某13辨认笔录，证明其曾为三河明华装订厂给王某1、岳某往北京送过书，经对15张照片辨认，确定7号是王某1、13号照片是岳某（滕某）、4号是经常和王某1在一起的人。
24、公安机关在码头镇祁营村团结印刷厂提取作案用组装电脑主机一台；在廊坊宏昌电子商城提取王某2在此维修的作案用神州笔记本电脑一台。
25、公安机关扣押笔录证明扣押孔某印刷《墓碑》的片子70块。	
26、公安机关提取的廊坊市德元印刷厂生产作业单证明，2010年4月18日，王某2在该厂印制《墓碑》上下册2000册。从被告人娄某装订厂提取的装订《改革历程》、《墓碑》上下册的装订单。
27、广州市收缴非法出版物销毁场证明：2010年8月23日，广州市文管办收缴的政治性非法出版物《改革历程》一书共384册，查封在广州市收缴非法出版物销毁场。
28、公安机关在王某1存书的库房北京市朝阳区某公寓北侧平房3号房内查获各种书籍81包及部分单本书籍。合计24种书，4955册。在王某1存书的库房北京市朝阳区王四营乡道口村西出租屋内查获各种书籍18种，11550册。扣押清单证明在王某1两处存书库房查扣部分未销售的《改革历程》、《墓碑》、《王明回忆录》、《最后的贵族》及境外出版的《江青和她的丈夫们》385册，《中共历史的鉴证-司马璐回忆录》13册，《毛泽东与中华人民共和国重大决策》1524册，《蒋经国晚年身影》958册。
29、公安机关调取杨某提供的租房协议：此协议是以牟某名义租的北京市朝阳区某出租屋最南头出租屋。
30、广州市公安机关调取的金羚快运有限公司货物托运单一张证实，2010年3月13日，王某1托运图书的收货人赵某。
31、鉴定结论：河北省新闻出版局出版物鉴定书证明《司马璐回忆录—中共历史的见证》、《蒋经国晚年身影》、《改革历程》、《最后的贵族》、《王明回忆录》、《江青和她的丈夫们》、《毛泽东与中华人民共和国重大决策纪实》、《墓碑》（上篇、下篇）样本均为境外出版物，属非法出版物。
32、电子数据分析报告证明，公安机关提取王某2的神舟笔记本电脑保存有与《改革历程》、《王明回忆录》相关图片。对提取的团结印刷厂台式电脑主机一台进行电子数据分析，该电脑保存有《改革历程》书皮图片一张。
33、公诉机关当庭出示的公安机关查获的《改革历程》、《王明回忆录》、《墓碑》、《最后的贵族》图书样本照片和实物予以证明。
2.侵犯著作权罪
（1）、2010年5月至8月间，被告人王某1委托河北省三河市刘某经营的无照印刷厂、三河市明华装订厂等地非法复制江苏文艺出版社出版的图书《舍得》2000册、中华书局出版的《庄子的快活》3000册、北京出版社出版的《解密上甘岭》2000册。
（2）、被告人王某1伙同被告人牟某在上述地点非法复制上海人民出版社出版的《心术》2000册、北京十月文艺出版社出版的《余震》2000册。
以上复制的图书经鉴定均为非法出版物。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证实：
1、被告人王某1的供述证实，自2010年3月至8月，在刘某的印刷厂先后印制《余震》2000册、《庄子的快活》2000册、《解秘上甘岭》2000册。分别销往北京、天津、上海、广州、徐州等地。《心术》和《余震》是其让牟某做的。
2、被告人牟某的供述证实，从2010年3月开始给王某1帮忙卖书，包括发货、取片子。7月份开始和王某1合伙做盗版书。先拿了2万元，赔赚两人各一半，做了《心术》和《余震》两本书，各2000册。王某1在刘某的印刷厂印过《解秘上甘岭》等书，这些书有的批发出去了，有的在库房里。装订应该是在刘某2的装订厂装订的。这些书都各印2000册。这几本书都是厂子装订好以后送到北京的。
3、证人滕某证实，2010年8月帮王某1收了《庄子的快活》共两次，3000本，是刘某2装订厂给送来的。认识王某1的两个库房。根据扣押刘某的“印刷车间进度表”制作的“岳某（滕某）在刘某的印刷厂印制书籍登记表”，指出登记表上除了《我的奋斗—希特勒自传》、《庄子的快活》外，其余书都是其在刘某印刷厂印制的，在刘某2装订厂装订的。那两本书是王某1的。2010年8月15日前图书登记表，滕某称：这张表是与刘某2给其对账用的单子，这张登记表上除了九本书以外，其余都是王某1和牟某的书。
4、证人刘某2证实，“2010年8月15日前图书登记表”是其给岳某（滕某）对账用的，表上的书都是其装订的，是刘某印刷厂印刷的。表上的书有王某1的、岳某的，因为王某1、岳某、还有一个男的总在一起，所以就都登记在一起了。
5、证人刘某证实，给王某1、牟某、岳某（滕某）印过书，厂长靳某知道。印的书都没有合法手续。片子、书皮都是他们带来的。
6、证人靳某证实，王某1从2010年5月份开始在刘某的印刷厂印书，他们所印的书都在制版车间的一本台帐上记着，台帐叫“印刷车间进度表”，这本台帐是其记的。向其出示提取的“印刷车间进度表”，靳某承认2010年所印的书都在上面记着。
7、证人郭某证实，2010年5月19日将北京市朝阳区某公寓北侧3号房租给牟某当库房用。租期3个月，8月19日到期，月租金640元。
8、证人杨某证实，2010年3月15日将自家的北京市朝阳区某出租房最南头那间租给了一名叫牟某的东北人，他和另外一个男的去的。
9、证人王某13证实，刘某2的厂子雇其为王某1、岳某（滕某）送过成品书，王某1的书库在王四营那的一个村头，给王某1送的书大部分都卸到他的书库里。
10、证人宋某2证实，大约从2010年4月开始为厂子给王某1、岳某（滕某）送书，送多少次、多少书记不清了，认识他俩的书库。
11、证人宋某辨认笔录证明，指认王某1的存书地点有两处：第一处是北京市朝阳区王四营乡王四营桥北某公寓院内北平房第二间门朝南的为王某1的存书地点。第二处是王四营乡道口村五环外，五环边上村西口平房南数第一间门朝南为王某1的存书地
12、证人滕某辨认笔录证明，2010年9月2日，滕某指认北京市朝阳区某出租屋最南头出租屋为王某1存书的库房。北京市朝阳区某公寓北侧平房3号房为王某1另一处存书库房。
13、证人人宋某2辨认曾经为其送货的人。从15张照片中指出7号是王某1、13号是岳某（滕某）、4号是经常和王某1在一起的人。
14、证人杨某辨认笔录，经辨认4号照片（牟某）为租房的人。
15、证人王某13辨认笔录，证明其曾为明华装订厂给王某1、岳某往北京送过书，经对15张照片辨认，确定7号是王某1、13号照片是岳某（滕某）、4号是经常和王某1在一起的人。
16、公安机关调取杨某提供的租房协议：此协议是以牟某名义租的北京市朝阳区某出租屋最南头出租屋。
17、公安机关在刘某印刷厂调取的“印刷车间进度表”，证明被告人王某1、牟某非法复制《心术》、《余震》、《舍得》等图书的数量。
18、公安机关从滕某处提取刘某2交予滕某的“2010年8月15日前图书登记表”证明被告人王某1非法复制《解密上甘岭》等图书的数量。
19、鉴定结论：新闻出版总署出版产品质量监督检测中心鉴定意见书：江苏文艺出版社出版的图书《舍得》、中华书局出版的《庄子的快活》、北京出版社出版的《解密上甘岭》、上海人民出版社出版的《心术》、北京十月文艺出版社出版的《余震》。以上五种图书样本与正版图书不同，均为非法出版物。
20、公安机关在北京市朝阳区道口村王某1租赁的存书库房内查获的部分尚未销售的《庄子的快活》、《解密上甘岭》、《心术》、《余震》等图书的扣押清单予以证实。
21、公诉机关当庭出示公安机关移送的复制的《心术》、《余震》、《解密上甘岭》、《庄子的快活》图书样书予以证实。

（四）一审判案理由
河北省廊坊市安次区人民法院依据上述事实和证据认为：被告人王某1、牟某、王某2、娄某违反国家规定，印刷、复制、发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人王某1、牟某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文学作品，其行为亦构成侵犯著作权罪，且情节特别严重。公诉机关关于各被告人非法印刷、复制、发行境外出版的图书，构成非法经营罪的指控成立。被告人王某1、牟某在三河印刷的《舍得》、《庄子的快活》、《解密上甘岭》、《心术》、《余震》五种图书，经鉴定均为非法复制国内出版社依法出版发行的，属于我国著作权法保护的文学作品，二被告人的行为侵犯了他人著作权，应依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条和《最高人民法院关于审理非法出版物具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院、最高人民检擦院《关于办理侵犯知识产权案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第一条规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。在共同犯罪中，各被告人分工明确，均起主要作用，均系主犯。被告人王某1辩护人关于起诉书中部分图书未做鉴定的辩护意见及指控数额存在交叉计算的问题，经查公诉机关仅提供了《心术》、《余震》、《解密上甘岭》、《舍得》、《庄子的快活》五种国内出版社出版的图书及境外发行的《改革历程》、《墓碑》、《王明回忆录》、《最后的贵族》、《江青和她的丈夫们》、《中共历史的鉴证—司马璐回忆录》、《毛泽东与中华人民共和国重大决策》、《蒋经国晚年身影》八种图书的鉴定结论，对其余图书认定为非法出版物的证据不足，公安机关在被告人王某1存书库房中查获图书中包括公诉机关指控的部分尚未销售的非法图书，公诉机关存在重复计算图书数额问题，故辩护人以上辩护意见予以采纳。被告人牟某辩解在三河市印刷的图书中，其仅参与制作了《心术》、《余震》两种图书，经查与被告人王某1供述一致，予以采纳。被告人牟某辩护人关于被告人牟某在共同犯罪中辅助、次要作用，系从犯及犯罪情节显著轻微，不应以犯罪论处的辩护意见，经查被告人牟某出资与被告人王某1合伙非法复制图书，且在非法复制图书的过程中积极联系被告人王某2等人，大量非法复制图书，在整个共同犯罪过程中始终积极主动，应认定为主犯，其参与非法复制国内出版社出版图书4000册及非法复制境外出版图书14600册，数额均已达特别严重情节，故其辩护人关于其系从犯及情节显著轻微不应以犯罪论处的意见不予采纳。关于被告人王某2辩护人所辩称指控王某2犯罪数额证据不足，其在共同犯罪中起次要作用的辩护意见，经查被告人王某2参与复制四种非法图书14600册，有同案各被告人的供述及相关证人证言予以证实，且能够相互印证，足以认定。被告人王某2在复制非法图书过程中积极主动，协调非法复制的各个环节，应认定为主犯。各被告人均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
河北省廊坊市安次区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条和最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第三项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，判决如下：
1.被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金100000元;犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元；总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金140000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金140000元。
2.被告人牟某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金90000元；犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；总和刑期有期徒刑九年，并处罚金110000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金110000元。
3.被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。
4.被告人娄某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审法院宣判后，被告人王某1、牟某、王某2和娄某不服，提出上诉。
上诉人王某1主要提出其侵犯著作权和非法经营不属于情节特别严重。
上诉人牟某主要提出其在共同犯罪中系从犯，其行为应择一重罪处罚，即按非法经营罪处理。其辩护人提出，牟某系从犯，有立功表现；牟某没有任何违法所得，应依法撤销一审法院对他判处的罚金90000元。
上诉人王某2主要提出其在共同犯罪中应系从犯。上诉人娄某主要提出其并不知情，也不知道书中的内容。
上诉人娄某的辩护人主要提出娄某只是对书进行了装订，不构成非法经营罪。

2.二审事实和证据
廊坊市中级人民法院依法组成合议庭，对本案进行审理，认定了一审判决所认定的事实和证据。

3.二审判案理由
经二审查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据一致。且上述证据均经一审开庭质证，合法有效，予以确认。
上诉人王某1提出的其侵犯著作权和非法经营行为不属于情节特别严重的上诉理由，经查，王某1侵犯、非法经营他人作品数量合计均在五千份以上，依法应认定为情节特别严重，对此上诉理由，不予支持。
上诉人牟某及其辩护人提出其在共同犯罪中系从犯的意见，经查，牟某积极联系王某2印刷非法书籍，参与了非法书籍出版的主要过程，对侵犯著作权和非法经营之结果的发生起主要作用，系主犯。对此意见，不予支持。上诉人牟某提出的其行为应择一重罪处罚，即按非法经营罪处理的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。辩护人提出牟某有立功情节的意见，经查不属实，对此意见，不予支持。辩护人提出牟某没有任何违法所得，应依法撤销一审法院对其判处罚金90000元的意见，经查，牟某伙同他人共同实施了侵犯著作权和非法经营之行为，依法应对该行为的结果承担法律责任。对此意见，不予支持。
上诉人王某2提出的其在共同犯罪中系从犯的上诉理由与查明事实不符，不予支持。
上诉人娄某提出其不知情，请求从轻判处及辩护人提出娄某只是对书进行了装订，不构成非法经营罪的意见理据不足，不予支持。

4.二审定案结论
河北省廊坊市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

（七）解说
1．王某1等人的行为构成非法经营罪还是侵犯著作权罪。
非法经营罪和侵犯著作权罪是否存在法条竞合关系。非法经营罪和侵犯著作权罪是两种不同性质的破坏社会主义市场经济秩序犯罪，两者所侵犯的客体有所不同。前者归属于扰乱市场秩序罪，犯罪对象为擅自印刷的境外出版物，侵犯的客体是国家对出版市场的管理制度。后者是知识产权犯罪，犯罪对象是侵犯他人著作权的出版物，侵犯的客体是他人的知识产权。因此，非法经营罪与侵犯著作权罪不可能存在法条竞合关系。所谓法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为，产生一个危害结果，同时触犯数个法律条文，数个法律条文之间的关系为包含关系或交叉关系。常见的法条竞合关系如：生产销售伪劣产品罪和生产销售劣药罪。当行为人生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害，并且销售金额在五万元以上时，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售劣药罪之间就存在法条竞合关系。第二，两者的客观方面不同。侵犯著作权罪的客观方面是未经著作权人许可，出版发行他人享有著作权的作品，具体表现为复制，发行或者既复制又发行。非法经营罪的客观方面是未经国家批准，擅自出版发行非法出版物。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及第十一条的相关规定，非法经营罪和侵犯著作权罪在使用上互相排斥，如果非法出版行为符合侵犯著作权罪的特征，则成立侵犯著作权罪。只有行为人实施了侵犯著作权罪等以外的非法出版行为，情节严重，才认定为非法经营罪。
本案公诉机关指控被告人王某1、牟某、王某2和娄某非法经营、扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。审判机关认为王某1和牟某二人构成非法经营罪和侵犯著作权罪；王某2和娄某构成非法经营罪。
笔者认为，公诉机关与审判机关在罪名认定上之所存在分歧，原因在于对王某1等人所印刷的非法出版物的定性存在偏差。非法出版物是指不是国家批准的出版单位出版的在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，以及违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物。其表现形式主要有1.出版发行的作品内容违反法律的规定，如：有煽动分裂国家、破坏国家统一的内容； 2.擅自印刷合法出版物而公开销售的，即：印刷侵犯别人著作权的作品；3.擅自印刷或复制的境外出版物或非法进口的出版物。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，对于第一种非法出版物应该以刑法第一百零三条第二款或者第一百零五条第二款的规定以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。对于第二种非法出版物应该以刑法第二百一十七条的规定以侵犯著作权定罪处罚。对于第三种非法出版物应该以刑法第二百二十五条第四款定罪处罚。
本案中的非法出版物分为两种，其中《改革历程》《墓碑》《王明回忆录》和《最后的贵族》等书籍均属于境外出版物，被告人王某1、牟某、王某2、娄某擅自印刷此类非法出版物应该以非法经营罪定罪处罚。另外《舍得》《庄子的快活》《心术》和《余震》等书籍均属于合法出版物，被告人王某1、牟某二人擅自印刷此类出版物应该以侵犯著作权定罪处罚。因此，笔者认为本案中审判机关的定罪是准确的。
2.关于本案的量刑及法律适用问题。
（1）非法经营罪。《刑法》第二百一十七条规定以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《关于非法出版物的解释》第十二条第二款具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。本案中，四被告人违法数额均为数额巨大，应当在三年以上七年以下量刑。
（2）侵犯著作权罪。《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《关于侵犯知识产权的解释（二）》第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。本案中王某1和牟某的犯罪情节特别严重，应当在五年以上有期徒刑量刑。
（3）其他量刑情节
在共同犯罪中，被告人牟某、王某1和王万春系积极主动，应认定为主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。四被告人均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公安机关在被告人王某1存书库中查获图书中包括公诉机关指控的部分尚未销售的非法图书，公诉机关存在重复计算图书数额的问题，实际数额比指控数额少。综上所述，审判机关对四名被告人的量刑是正确的。
3.关于本案的证据
本案中，有几份关键证据，一份是广州市收缴非法出版物销毁证明：证明《改革历程》一书为政治性非法出版物。第二份是河北省新闻出版局出版物鉴定书证明，证明《改革历程》《王明回忆录》《最后的贵族》《墓碑》等书均为境外出版物，属非法出版物。 第三份是新闻出版总署出版产品质量监督检测中心鉴定意见书，证明《舍得》《庄子的快活》《解密上甘岭》《心术》《余震》以上五种图书样本与正版图书不同，均为侵权出版物。后两份证据直接决定了非法经营罪和侵犯著作权罪的划分。
另外，公诉机关只对八种图书做了鉴定，这并不足以认定其他图书为非法出版物。这是本案认定犯罪事实证据的薄弱环节。
（张鸣）