裁判文书字号
一审判决书：云南省瑞丽市人民法院(2011)瑞刑初字第29号刑事判决书
二审裁定书：云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院(2011)德刑终字第45号刑事裁定书

案由：非法集资罪

诉讼双方
原公诉机关瑞丽市人民检察院
上诉人（原审被告人）李某，女， 1975年7月28日生，汉族，中专文化，经商，捕前住昆明市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2010年6月4日被刑事拘留，2010年7月9日被逮捕。
辩护人王波，虹源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段某，曾用名段XX，男， 1982年11月8日生，汉族，大学文化，经商，捕前住昆明市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2010年6月4日被刑事拘留，2010年7月9日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张某，男， 1974年2月6日生，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯集资诈骗罪于2010年6月4日被刑事拘留，2010年7月9日被逮捕。
上诉人（原审被告人）许某，男， 1969年11月30日生，汉族，初中文化，经商，捕前住玉溪市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2010年6月20日被刑事拘留，2010年7月9日被逮捕。

审级二审

审判机关和审判组织
一审法院：云南省瑞丽市人民法院
合议庭组成人员：审判长李丽英  审判员雷丹  代理审判员黄云海
二审法院：云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
合议庭组成人员：审判长丁志翔 审判员许瑶 桂云燕

审结时间
一审审结时间：2011年7月8日
二审审结时间：2011年9月22日

一审情况
瑞丽市人民检察院以原审被告人李某、段某、张某、许某犯集资诈骗罪向瑞丽市人民法院提起公诉。瑞丽市人民法院于2011年7月8日作出(2011)瑞刑初字第29号刑事判决。
瑞丽市人民法院审理查明，2008年11月20日，被告人李某、段某、许某、张某以七彩创意营销策划公司名义与瑞丽市畹町管委签订《畹町国家级森林公园租赁协议书》，协议约定项目总投资规模15000万元。签订协议后被告人许某提出以销售畹町国家森林公园VIP贵宾会员卡的方式向社会集资。经四被告人同意后，由许某起草了《畹町国家森林公园VIP贵宾会员卡购置协议书》，李某请人修改后，由段某委托昆明市西山区博雅图文设计部制作了协议书和贵宾卡，在未经有关部门批准的情况下，于2009年6月以畹町森林公园公司的名义，开始在红河地区销售贵宾卡。四被告人在未实际出资的情况下，于2009年8月4日成立了注册资金为1000万元的昆明七彩创意投资有限公司（以下简称七彩创意投资公司），并迁移到畹町，更名为畹町森林公园公司。并委托广告公司制作了含有内容不实的宣传画资料，在大理、保山、德宏等地设立办事处，以高额回报为诱饵，进行虚假宣传，向社会公众销售"畹町国家森林公园VIP贵宾会员卡"。自2009年6月至2010年6月止，共向190余人售卡270余张，非法集资270余万元，购卡人中60岁以上的有99人。非法集资款除以建设、宣传畹町国家森林公园名义投入少量资金外，其余款项去向不明。
另查明，2009年10月10日，被告人许某退出畹町森林公园公司前，参与实施集资诈骗涉案金额共计人民币70余万元。被告人李某、段某、张某参与实施集资诈骗涉案金额为人民币270余万元。
瑞丽市人民法院审理后认为，被告人李某、段某、许某、张某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，导致受害群众利益遭受重大损失。其中被告人李某、段某、张某实施集资诈骗涉案金额为270余万元，数额特别巨大；被告人许某参与实施集资诈骗涉案金额为70余万元，数额巨大；四被告人的行为均已构成集资诈骗罪。根据四被告人的主观恶性、事实、性质、情节，以及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人李某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元。二、被告人段某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元。三、被告人许某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币60000元。四、被告人张某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币100000元。五、责令被告人李某、段某、许某、张某将非法所得退赔被害人。

二审情况

二审裁判理由及结论：二审认为，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法向社会公开募集资金，数额较大的行为。原审四被告人虚构事实、隐瞒真相，事实上没有出资，通过代办机构在昆明设立了七彩创意投资有限公司（之后更名为畹町森林公园开发有限公司并将公司地址迁至瑞丽市畹町经济开发区），注册资本为1000万元，所认缴的出资额在该公司验资当日即被抽逃。在没有引入外来资本的情况下，各被告人虚构公司具有良好的发展远景，雄厚的经济实力并与政府合作，引起社会公众产生投资盈利的心理购买贵宾会员卡，涉案金额特别巨大或巨大。四被告人未按约定使用资金，并不能说明所集资金的去向，实际上不可能具备返还所集资金的能力，应当认定为具有非法占有为目的。对于部分上诉人提出本案应属单位犯罪，而非自然人犯罪的问题。二审认为，考察是否为单位犯罪关键是看设立公司的目的或公司设立后的行为表现，四被告人所设立的公司在实际没有投入资本和资金不到位的情况实施集资诈骗，应属公司设立后以实施犯罪为主要活动，因而不属单位犯罪。上诉人段某、许某提出本案应定性为单位犯罪的意见不予采纳。在共同犯罪中，许某负责了其退出公司经营前畹町森林公园租赁的早期筹备和签约，起意以售卡的形式募集资金，李某、段某参与了售卡的实施方案的策划，并由许某负责早期在红河州的售卡；段某还负责了七彩创意投资有限公司的注册登记，并与李某共同或单独进行所设办事处的宣传活动，李某、段某、张某为掩盖所集资金的去向，积极伪造单据，均是主犯。至于李某及辩护人提出各被告人被采取强制措施后，各办事处仍在售卡，公司已无法掌握、控制这部分资金和各上诉人提出所收取的资金均用于畹町森林公园的宣传和建设的问题。经查，一审计算售卡金额截止日期是2010年5月31日，四上诉人尚未被采取强制措施；四人收取资金的去向一审已进行了审查，认定仅少量用于畹町森林公园的建设和宣传，其余资金去向不明的证据充分。据此，一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。对四上诉人和辩护人王波关于量刑的上诉意见均不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

解说
本案实际上有两个问题需要解决，一是各被告人行为的定性；二是本案属单位犯罪还是自然人犯罪。现作如下分述：
一、四被告人主观方面以非法占有为目的，客观方面采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法向社会公开募集资金，数额较大的行为，应定性为集资诈骗罪。
1.四被告人具有诈骗的行为。
（1）虚假出资，并隐瞒此真相。为了取得畹町森林公园建设这个项目，四被告人在昆明设立了七彩创意投资有限公司，注册资本为1000万元。事实上四被告人未按股东认缴资本数额投入资金，在无法进行公司的出资、验资情况下在昆明找专门代办垫资、验资的违法机构代为进行公司的出资、验资，以进行公司注册，在验资当天所认缴的出资额即被抽逃，在没有资本实际注入的情况下，公司实际上是一个空壳。其行为表现是为了让当地政府和社会公众相信其资金雄厚，具有经营能力。四被告人募集资金时不可能向被害人明示其目的，相反还要隐瞒公司无资金来源，甚至连注册资本都没有这个问题，否则没有人愿意投入资金。
（2）各被告人以公司名义进行售卡是通过虚构事实、隐瞒真相的方法进行的，虽然畹町森林公园是实际上存在的，但达不到各被告人承诺的投资和消费条件；且各被告人成立的公司也不具备经营能力，却将未来当做现实，对外宣传与政府合作。在公司的宣传画册中，将规划设计的效果图作为既有实体宣传。2010年3月15日发布的公告中，将一句普通的旅游景点开发探讨性的意见上升为所谓的三维开发理论，并杜撰为是提出机制设计理论的美国著名经济学家迈尔森所言，称："在旅游景点开发过程中，如果要实现经济收益的最大化，必需由政府、企业和消费者三方共同参与"。并称："只有让消费者、游客直接或间接参与到项目中，才能充分调动其积极性，最大限度发挥宣传作用，达到以点带面、迅速铺开的目的。政府不惜重金建设畹町国家森林公园的基础设施，并将杭瑞高速和大瑞铁路的中转站设在畹町，为此畹町国家森林公园发行部分消费卡，广大群众可凭有效证件自愿申购，各单位及部门不得采取扣留名额、分派名额等方式侵害群众利益，群众凭消费卡即可参与畹町国家森林公园的收益分红"。此宣传有一个貌似成立的理论及基础，暗含与政府合作，有政府做后盾，加上公司对外宣传时承诺若还不了款，可开发公园已长成材的柚木园，保证公众的投资万无一失。隐瞒与畹町开发区管理委员会对畹町国家森林公园仅在租赁关系之事实。同时虚构作为董事长李某2（李某之父）和总经理的李某父亲成功经历及获得的名誉称号，宣传李某2是清华大学土木系专业毕业，李某曾获云南中小企业协会、云南省妇女联合会授予创业之星等荣誉称号。将李某的中专学历虚称为云南省财贸学院企业管理系专业的大学学历，1999年1月至2004年4月任中国人寿保险昆明公司业务主管、部门经理、培训部主任、业务总监，还有过酒店、大型茶楼经理、主管的任职经历。使社会公众相信公司有良好的发展远景，雄厚的经济实力和智囊型的经营团体，事实上，经侦查机关核实，云南省中小企业协会、云南省妇女联合会从未举办或授予过创业之星的评选活动，中国人寿保险昆明公司亦无李某此人的从业经历，属于虚假宣传。
虚构了高额的回报、优厚的待遇，面向不特定的社会公众，引起社会公众产生投资盈利心理购买高额的贵宾会员卡。承诺和宣传具有会员身份的除享有畹町国家森林公园的经营管理建议权、门票免费权及每年在畹町国家森林公园的七天免费休闲度假权外，每年度公司将用税后盈利的40%用于基金分红，介绍他人到公园消费的还可享有被介绍人消费额的10%的酬金。公司发行的金卡、铂金卡和钻石卡对应的特别优惠条件分别是享有每年免费使用门票60张、80张、100张(本人用不完的可送给亲友使用或出售)，公园门票5折、4折、3折的代理权；其中，铂金卡和钻石卡还可分别享有公司购买的5年、10年的旅游意外保险，金额分别为10万元和20万元。另外铂金卡和钻石卡还享有推荐亲属到公园各功能区就业的权利，钻石卡会员对公司各经营项目享有优先入股加盟的权利和享有优先租赁公园店铺的权利、并享有公园开发以外其他项目消费优惠的权利，享有对公园各开发项目投标、竞标的权利。由此可见吸引投资者关注的并不是为了旅游、休闲和度假，而是为了高额的投资回报和其他优厚的权限，而自愿聚集资金。
2.有聚集资本的行为。
本罪与诈骗罪的共同点都是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取钱财，认定本罪的关键除有诈骗行为，还要以聚集资金的名义进行，如果没有集聚资金的意思，则属诈骗罪。案发后各被告人亦辩解其出售的会员卡与一般消费场所提供的消费卡性质一样，属于旅游和养生方面的消费，且畹町森林公园是实际存在的。如何判断各被告人的行为属非法集资？本案中，各被告人以出售贵宾会员卡的形式进行资金的募集，该贵宾会员卡表面上看是各被告人所称的以消费为目的消费卡，如上所述，吸引被害人的并不是单纯为了旅游、休闲和度假，而且关键的是，如果属消费卡是不存在分红和回报的，所售会员卡面值均在8000、10000、12000至238000元不等以聚集资金。早在1996年8月5日，《国务院办公厅关于立即停止利用发行会员证进行非法集资等活动的通知》就已经明令禁止以发行会员证募集资金，并将此种行为定性为非法集资。2010年11月22日，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年1月4日起施行）第一条(三)项规定，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。被告人等的行为属于以利诱性吸收资金。
3.四被告人以非法占有为目的。
此类案件，各被告人基于趋利避害的本能不可能会承认各自真实的主观目的，评价主观目的只能从其行为表现加以认定。本案中，四被告人具有收取特别巨大的巨额资金去向不明和四被告人实际上根本没有能力兑现承诺，并根本不可能具备返还所集资金而仍向社会公众大量募集资金的行为表现。1996年12月16日，最高人民法院发布的《最高人民法院关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条就明确了"以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，构成集资诈骗罪。"最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条同样明确了上述规定，并规定具有以下情形之一的，可以认定为 "以非法占有为目的"：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交待资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。另外，实践中对向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率也属使用诈骗的方法非法集资。本案被告人非法集聚的巨额资金无法说明用途和去向，并未能从公司的银行帐户查扣到资金，其行为符合上述规定中的（1）（2）(5)（7）三种情形。
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有"明知没有归还能力而大量骗取资金"这一情形，应当认定为各被告人具有非法占有的目的。同时，司法实践中，对于行为人未将集资款按约定的用途使用，而是擅自挥霍、滥用，致使集资款无法返还的，应认定其行为属于具有非法占有的目的。另外，畹町森林公园开发有限公司没有财务管理，没有财务明细账目，资金管理极为混乱，根本谈不上对资金的管理，案发后采取虚开收款收据，制作虚假合同和证明文件等手段，虚构集资款用途，隐瞒资金去向，并最终导致集资款无法返还。一审庭审时四被告人也承认各自均没有返还能力，所以四被告人的行为具有非法占有为目的。
二、考察是否为单位犯罪关键是看设立公司的目的或公司设立后的行为表现。
本罪的犯罪主体既包括自然人，也包括单位。对于部分上诉人提出本案应属单位犯罪，而非自然人犯罪的问题，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，"个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或借公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处"。暂且不论各被告人设立公司是否以犯罪为目的，不排除四被告人之前的主观动机是想通过招商引资来成功经营畹町森林公园，但直至案发，各被告人未进行投资，公司也未引入过任何投资；也不排除设立公司就是想骗取钱财，由于无证据证实被告人设立公司的目的。所以我们只能从公司设立后的行为表现来判断，四被告人设立七彩创意投资有限公司（之后更名为畹町森林公园开发有限公司，并将公司从昆明迁至畹町）后，在出售会员卡的过程中，经四被告人共同研究制作实施方案，对外宣传和发布公告、承诺、售卡和对部分会员进行的少量分红都是以公司名义进行，貌似单位犯罪。但由于四被告人在实际没有注册资本和资金不到位的情况，采用了虚构事实、隐瞒真相的方法向社会公众募集资金，数额特别巨大，且实际上没有能力返还，应属该条规定中的公司设立后以实施犯罪为主要活动，不属单位犯罪。
由于本案社会影响较大，受骗人员范围广，多为大理、保山、德宏几个地、州的人员，且均为中老年人，所骗取的钱财均为老人终生的积蓄或养老金。其中60周岁以上的老年人就有66人，有的老人由于年岁大或因受骗后不同程度地对身体健康有所影响，还有的购卡不久即去世；有的老人知道受骗后，不远千里从大理、红河等地来到德宏要求司法机关追回损失。被告人骗取的金额数额特别巨大，且实际投入建设畹町森林公园的资金与募集的资金比例可谓甚少。由于公司本身并无任何财产，侦查机关也未能从被告人处查扣到财产，因此并无分文得以追回退赔给被害人，以减轻造成的损害。上述说明，一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
（许瑶）