（一）首部

判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2011）思刑初字第152号刑事判决书。

审级：一审。

审结时间：2011年5月25日（2011年3月15日，经公诉机关建议，本院决定延长审理期限一个月，2011年4月14日恢复审理）。

（二）诉辩主张

福建省厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2011）85号起诉书，指控被告人叶某犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、以危险方法危害公共安全罪，于2011年1月28日向福建省厦门市思明区人民法院提起公诉。公诉机关指控， 2010年10月5日凌晨3时30分许，被告人叶某与"老六"等人在本市"杜尚"酒吧23号桌消费时，因不满被害人胡某过来该桌叫其表妹回去，遂在胡某在酒吧门口准备离开时，共同殴打胡某，致使胡某右眼眶青紫肿胀。此后，被告人叶某拿出随身携带的枪支朝天击发一枪，手握枪支紧追胡某，后被酒吧工作人员夺下枪支并移交与公安机关。经鉴定，被害人胡某伤情是轻微伤，被缴枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支。为支持指控，公诉机关当庭讯问了被告人，举示了被害人胡某陈述，证人童某等人证言，被告人的庭前供述与辩解，法医学临床检验鉴定书，枪弹鉴定书，监控录像等证据材料，认为指控的事实清楚，证据充分。被告人叶某犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、以危险方法危害公共安全罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第一百二十八条第一款、第一百一十四条、第二十五条、第六十九条之规定依法惩处。
被告人叶某及其辩护人对指控的非法持有枪支罪名及主要事实无异议，提出被告人殴打被害人胡某是事出有因，不是无事生非，其行为不构成寻衅滋事罪；被告人持枪朝天开枪，且所使用的子弹系空包弹，不危及公共安全，其行为不构成以危险方法危及公共安全罪。

（三）事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经审理查明， 2010年10月5日凌晨3时30分许，被告人叶某与"老六"（另案处理）等人在本市思明区湖滨东路188号"杜尚"酒吧23号桌消费时，因不满被害人胡某过来该桌叫其表妹回去，遂在胡某在酒吧门口准备离开时，共同殴打胡某，致使胡某右眼眶青紫肿胀。此后，被告人叶某拿出随身携带的枪支朝天击发一枪，手握枪支紧追胡某，后被酒吧工作人员夺下枪支并移交与公安机关。经鉴定，被害人胡某伤情是轻微伤，被缴枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支。被缴获的枪支己由公安机关依法作出处理。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人胡某的陈述及辨认笔录，2010年10月4日晚，其与邻居黄某4及表妹黄某3等人到杜尚消费。10月5日凌晨3点，其到被告人叶某所在的23号桌叫表妹走时，叶某瞪了其一眼。当其走到门口等表妹的时候，叶某过来先踢了其屁股一脚，然后又打了其的右眼眶，还拿了一把枪指着我，然后又朝天开了一枪。
2、证人童某的证言及辨认笔录，其系杜尚酒吧保安，证实案发当晚，一个胖男子走出来站在酒吧门外电话亭旁边，不一会儿二名男子出来就开始打胖男子。其过去劝阻。之后被告人叶某与另一名男子也出来。叶某从挎包里拿出一个东西举着，绕着电话亭追打胖男子。不一会儿，叶某举着那个东西朝天，随即其听见一声巨响，才知道那是一把枪。其与其他保安上前夺下叶某手中的枪。
3、证人钟某证言及辨认笔录，其系杜尚酒吧保安队长，证实，案发当天凌晨3 点多，其在巡查时听到门口保安童某的呼喊，到达酒吧门口看见酒吧外面公用电话亭周围有5、6个男子在追打一紫衣男子，保安童某、黄某、张某、方某在中间劝阻。其也上前劝阻。这时被告人叶某用拳头击打对方头部。其上前劝阻时，叶某右手里举着一把枪过头顶，并朝天开一枪发出砰的一声，像放鞭炮的声音，又平举着枪把枪口对准被打男子追上前去。其与童某上前控制住叶某，并将手枪强行抢下来。在抢枪过程中手枪扳机护圈被其掰掉。后其打电话报警。
4、证人方某的证言及辨认笔录，其系杜尚酒吧保安，证实案发当天凌晨3：50，其接到同事的对讲机要求支援。到现场后，其看到有人在殴打一个胖男子，就上去劝阻。之后其看到叶某拿出一把枪指着胖子，并朝天开了一枪。其与其他保安一起上去抢下枪支并控制住开枪的男子。夺枪过程中枪支的护圈被掰断。
5、证人黄某的证言及辨认笔录，其系杜尚酒吧保安，证实案发当晚其与方某接到对讲机要求支援来到酒吧门口，看到四五个男子在殴打一个胖男子。后来其听到一声巨响，转身后看到叶某手持一把枪。之后男子又持枪追赶胖男子。于是几个保安一起上去夺下枪支并控制住叶某，在警察到场后交给了警察。夺枪过程中枪支的护圈被弄断了。
6、证人张某的证言及辨认笔录，其系杜尚酒吧保安，证实案发当晚，其看到酒吧门口有四五个人在打一个胖男子，其就上去劝架。后其听到砰的一声，转身后看到被告人叶某手持一把枪在追打胖男子。于是保安一起上去夺下叶某手中的枪支并控制住
7、证人黄某2的证言，其系酒吧服务生，证实案发当晚，酒吧 25号桌的女孩子跑到23号桌的人喝酒，过了一会儿，25号桌的男子很不高兴，就去叫23号桌的女孩子走。之后25号桌人出去之后，23号桌的人就跟着出去了。25号桌消费的一个男子身材较胖。他们在酒吧内没有发生肢体冲突。
8、证人周某的证言，证实案发当晚，其系酒吧服务生，25号桌的一个女孩子跑到23号桌，25号桌就不高兴叫23号桌的那个女孩子走，之后25号桌的人就先走出去，23号桌的人一会儿就跟着出去了。23号桌和25号桌的人在酒吧内未发生争执或者打架。打架的时候酒吧门口有保安员在门口。25号桌的那个男子较胖，身高165cm左右，身着牛仔裤。
9、证人黄某3的证言，其系被害人胡某的表妹，证实案发当晚，其与胡某等人到杜尚喝酒。期间其从23号桌到25号桌与该桌的人喝酒，过了一会儿，其看到25号桌一个人都没有，其以为胡某先走了，就准备走。取包的时候，其看到一个黑衣男子从其旁边跑过，后听到砰的一声。其睡醒之后才知道胡某被人打了。
10、证人郑某的证言，证实案发当晚，其到23号桌去跟一个黄衣服男子喝酒，之后一会儿黄某3也过去喝酒。过了一阵子其取包准备走时，看到很多人跑过去，走出来看到胡某站在一个电话亭旁边右眼淤青，才知道胡某被人打了。
11、证人黄某4的证言，证实案发当晚，其与郑某等人先在31号桌喝酒。其要走的时候，看到一名黑衣男子被保安抓住。其听到工作人员说该男子持枪并朝天开枪。后来警察就来了将黑衣男子带走了。
12、被告人叶某的庭前供述证实，2010年10月5日凌晨2点多到3点，其与老六在杜尚酒吧喝酒。喝了一会儿后，隔壁桌两三个女孩子就过来和其等人一起喝酒。后来被害人过来叫一个女孩子走，其瞪了他一眼。对方就走出去了。老六说对方会不会去叫人。于是其等人就出去一起殴打被害人。其踢了对方一脚，打了对方右眼一拳，其他人亦对着被害人拳打脚踢。
被告人叶某的庭上供述称，被害人胡某走出杜尚酒吧时在门口打电话，其等人以为被害人在叫人来打架，即与老六等人上前殴打被害人。后其看到门口有一堆人，以为是胡某叫的人过来了，其即从随身携带的包里拿出枪支吓唬对方，并朝天开了一枪。后酒吧保安上前把其手中的枪夺下。手枪的扳机护圈在夺枪过程中被扳断了。
13、监控录像，证实案发时有个人在追逐前面的一个人，在接近电话亭的时候该人手上持有一把手枪，身上背着一个挎包。
14、 枪弹鉴定结论，被告人叶某被缴获的枪型物品是以火药为动力的枪支。
15、被害人的门诊病历、诊断材料等及鉴定结论，证实被害人的受伤情况，伤情为轻微伤。
在案还有提取笔录，公安机关出具的到案经过、情况说明，被告人户籍证明及律文书等证据在案证实相应的事实。

（四）判案理由
福建省厦门市思明区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人叶某在公共场所殴打并持枪追逐、威胁他人，情节恶劣，其行为己构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。被告人及其辩护人关于被告人的行为不构成寻衅滋事罪的辩解辩护意见，无事实法律依据，不予采纳。被告人叶某非法携带枪支进入公共场所，并在公共场所出示、使用，危及公共安全，情节严重，其行为己构成非法携带枪支危及公共安全罪。公诉机关关于被告人叶某构成以危险方法危害公共安全罪的指控不当，法院予以纠正。被告人叶某在本案中的主要行为特征是携带枪支进入公共场所，并在公共场所出示使用，公诉机关指控被告人叶某构成非法持有枪支罪，定性不准确，予以纠正。被告人叶某在庭审中能如实供述其犯罪的基本事实，可酌情从轻处罚。被告人叶某身犯数罪，依法应予以数罪并罚。

（五）定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（二）项、第一百三十条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：被告人叶某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯非法携带枪支危及公共安全罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月。

（六）解说
本案中，公诉机关指控被告人叶某犯三罪：寻衅滋事罪、以其他危险方法危害公共安全罪及非法持有枪支罪。被告人随意殴打他人，造成被害人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；被告人案发当天非法持有枪支的行为被非法携带枪支危及公共安全行为所吸收，不另外定罪。以上的认定无太大争议。
本案的争议焦点为：被告人叶某非法携带枪支进入公共场所，并在公共场所出示、使用，其行为构成何种犯罪？是公诉机关指控的以危险方法危害公共安全罪，还是法院最后认定的非法携带枪支危及公共安全罪？
以危险方法危害公共安全罪指故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。该罪在客观方面表现为以其他危险方法危害公共安全的行为。这里的"以其他危险方法"包括两层含义：一是其他危险方法，是指放火、决水、爆炸、投放危险物质之外的危险方法;二是其他危险方法应理解为与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的、足以危害公共安全的方法，即这种危害方法一经实施就可能造成或造成不特定多数人的伤亡或者重大公私财产的毁损。如果行为人所实施的危险方法的危险程度较小，尚不足以造成不特定多数人伤亡等严重后果的，不能与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险方法相当或者相类似的，就不能认定为以危险方法危害公共安全罪。
非法携带枪支危及公共安全罪指非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具，情节严重，危及公共安全的行为。
本案中，被告人叶某携带枪支进入公共场所，并朝天开枪，其行为虽然己危害到公共安全，但其行为尚未达到与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险方法相当或者相类似的危害程度。被告人非法携带枪支进入公共场所并使用，虽未造成严重后果，但己危及公共安全。公诉机关关于被告人叶某构成以危险方法危害公共安全罪的指控不当，法院予以变更是正确的。
（张锦前）