(一)首部

1、判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2011）思刑初字第274号刑事判决书

2、案由：销售假冒注册商标的商品罪。

3、诉讼双方
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人林某1、王某1、刘某、王某2、林某2、林某3、严某1、严某2

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭：刘德芬、白良德、曾争志

6、审结时间
审结时间：2012年8月17 日。

(二)一审诉辩主张
厦门市思明区人民检察院指控，被告人林某1、王某1、刘某、王某2、林某2、林某3、严某1、严某2明知是假冒注册商标的商品而予以销售，已销售金额共计人民币1009079元，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人林某1、王某1、刘某、王某2、林某2、林某3、严某1、严某2尚未销售假冒注册商标的商品，货值金额共计人民币18788574元，数额巨大，系犯罪未遂，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以从轻或减轻处罚。被告人林某1、王某1、刘某、王某2、林某2、林某3、严某1、严某2系共同故意犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。其中被告人林某2、林某3、严某1、严某2在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当减轻或免除处罚。
被告人王某1、王某2、严某1、严某2明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中被告人王某1、王某2和被告人严某1、严某2参与销售金额分别为人民币3511388元和2147326元、337712元，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人王某1、王某2、严某1、严某2系共同故意犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。
被告人刘某、林某2、林某3明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中被告人刘某、林某2和被告人林某3参与销售金额分别为人民币4911021元和2609007元，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人刘某、林某2、林某3系共同故意犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。
被告人王某1、林某2、林某3等个人明知是假冒注册商标的商品而予以单独销售，销售金额分别为人民币75万元、375047元、255461元，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应分别以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人王某1犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。
被告人林某1对指控的事实和罪名无异议。
被告人林某1的辩护人林联铨、徐鹏宇提出如下辩护意见：1、对公诉机关起诉的林某1的罪名及事实没有异议。2、林某1具有以下从轻处罚的情节:(1)林某1没有具体参与实施相应的犯罪行为，没有联络组织货源，没有参与配货、拉客户或收款；(2)未销售部分是未遂；(3)林某1不仅未分得利润，而且本钱也未收回；(4)林某1认罪态度好；(5)林某1属初犯，主观恶性小；(6)林某1具有特定的身份，为社会做出了重大贡献。
被告人王某1对指控的事实和罪名无异议，其自行辩护如下：王某1与徐某、林某1组的团队中，王某1不是股东，是受雇于林某1和徐某，15%是作为王某1带来团队的回报，扣的10万元是为了让徐某、林某1安心，防止将来分开。福州的团队包括了王某1、王某2、严某1、严某2还有"小丽"、宋某。在福州大概做了7个月，2010年1月初到7月底。
被告人王某1的辩护人林尚敏、郑宝珠提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议；2、未遂的81000双假鞋，公诉机关认定的数额过高，以鞋盒上的标价计算不合理，应当以最低售价来计算；3、王某1认罪、悔罪态度好；4、王某1系初犯，且系自首，请求适用缓刑。
被告人刘某对指控的事实和罪名无异议，但辩称：被告人刘某在徐某团队时，是受雇于徐某，货源是徐某负责，刘某仅负责客服、代为接收订单和货款。
被告人刘某的辩护人谢光东提出如下辩护意见：1、对公诉人指控的刘某的罪行没有异议；2、刘某是在工作2个月后才知道是销售假冒的鞋，其参加售假是在2009年9月30日以后；3、未销售的货物的价值不能以标价来计算，应当以实际销售价格40-80元之间的合理价格来计算；4、刘某系从犯，应当减轻或从轻处罚。5、刘某自愿认罪，认罪态度好；6、刘某的主观恶性较小，仅仅领取固定工资，没有分得营业利润；7、刘某系初犯；8、刘某积极举报他人犯罪行为。
被告人王某2对指控的事实和罪名无异议，但辩称其在福州和厦门都是负责客服，没有分得营业利润。
被告人王某2的辩护人肖凤珠、黄建伟提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名与事实没有异议；2、未销售货物金额的计算，不应以鞋盒上的标价来计算，应当以审计结果的售价作为参考；3、王某2起次要作用，属于从犯；4、王某2认罪态度好，系初犯、偶犯，主观恶性小；5、王某2家庭困难，具备缓刑的条件，请求适用缓刑。
被告人林某2对指控的事实和罪名无异议。
被告人林某3对指控的事实和罪名无异议。
被告人林某3的辩护人袁小芳发表如下辩护意见：1、对起诉书指控的犯罪定性没有异议；2、对未销售部分的货物金额计算方法有异议，对此同意其他辩护人的意见；3、对林某3自己网店销售的部分，应当计算在共同犯罪之中。公诉机关认为林某3构成共同犯罪之外还存在单独犯罪的认定，是重复认定；4、林某3属于从犯，所起的是次要的、辅助的作用；5、林某3悔罪表现好；6、林某3是初犯、偶犯，恳请法庭考虑对林某3适用缓刑。
被告人严某1对指控的事实和罪名无异议。
被告人严某1的辩护人刘军锋、陈荣洋发表如下辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名没有意见； 2、未遂部分的金额，同意其他辩护人的意见；3、严某1认罪态度好；4、在量刑部分，严某1具备适用缓刑的条件。恳请法庭对严某1适用缓刑。
被告人严某2对指控的事实和罪名无异议，该被告人自行辩护：被告人因一念之差走上犯罪，非常后悔，对品牌所有人、对社会、对消费者表示歉意。
被告人严某2的辩护人王荣文提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名没有意见；2、严某2属于从犯，可以从轻或减轻处罚；3、同意其他辩护人对涉案中未遂部分货物的金额的意见；4、严某2在福州的行为应当认定为从犯；5、严某2所参与的犯罪时间短暂，非法所得很少，主观恶性不大。严某2自愿认罪，可以从轻处罚。恳请对其减轻处罚，并考虑适用缓刑。

(三)一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2009年至2010年间，被告人林某1、王某1、刘某、王某2、林某2、林某3、严某1、严某2先后伙同徐某（化名王某3）、"小丽"、宋某（均另案处理）共同或单独在福州、厦门两地，通过网络销售假冒美国康沃斯公司在中国注册的"CONVERSE"商标的胶鞋。其中：
（一）共同犯罪事实
1、被告人林某1伙同徐某、王某1、刘某、王某2、"小丽"、林某2、林某3、严某1、严某2、宋某等人在厦门共同销售假冒注册商标的商品：2010年7月中旬，被告人林某1先后共出资人民币335万元收购了徐某、王某1库存的假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋准备用于销售。2010年8月1日-29日间，林某1、王某1、徐某等人先后租赁厦门市湖里区鹭滨大厦1005室、裕成大厦地下二层、厦门市思明区前埔刘高山地块4号楼4楼作为统一销售的办公室及仓库，并雇请了被告人刘某、王某2、林某2、林某3、严某1、严某2、"小丽"、宋某等人，由徐某生产、提供货源，王某1负责销售，刘某负责运输及后勤，王某2、"小丽"负责联络客户、打印快递单据、接收货款等客服工作，林某2等人则负责仓库配货、搬运、打包货物并交付快递等工作，通过淘宝网店"匡威校长123"、"匡威专卖商"等，共同销售胶鞋。经统计，上述被告人共计销售假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋20916双，销售金额共计人民币1009079元。
2、被告人王某1伙同王某2、宋某、严某1、严某2、"小丽"在福州共同销售假冒注册商标商品：2009年4月起至2010年7月底，被告人王某1先后伙同被告人王某2、严某1、严某2、"小丽"在福州市仓山区首山路碧海园B2区3楼101单元等地，由王某1负责进货、销售，王某2、"小丽"负责客服，宋某、严某1、严某2负责仓库，通过淘宝网店"城门鞋业"、"匡威校长123"进行销售。经统计，2010年1月1日至7月31日，被告人王某1、王某2共计销售假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋55918双，销售金额共计人民币3511388元。
2010年4月1日至7月31日，被告人严某1参与销售假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋34336双，销售金额共计人民币2147326元。
2010年7月10日至7月31日，被告人严某2参与销售假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋5716双，销售金额共计人民币337712元。
2010年7月初，被告人王某1提议由被告人严某2出资人民币45000元购买假冒"CONVERSE"的"新百年"系列胶鞋进行销售，销售利润共计人民币6600余元。被告人严某2除本金外分得利润人民币4000余元。
3、被告人刘某伙同林某2、林某3在厦门共同销售假冒注册商标的商品：2009年8月初，徐某先后伙同被告人刘某、林某2、林某3通过设在厦门市湖里区东渡路69号鹭滨大厦513室、1005室的办公室及裕成大厦地下二层的仓库，由徐某负责生产、组织货源，刘某、林某2、林某3共同负责客服和仓库，在淘宝网上通过网店"匡威专卖商"进行销售。经统计，2009年8月5日至2010年7月31日，被告人刘某、林某2共同参与销售假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋100688双，销售金额共计人民币4911021元。2010年4月1日至7月31日，被告人林某3共计参与销售假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋56242双，销售金额共计人民币2609007元。上述"匡威专卖商"网店销售收入汇入其绑定的徐某女友李萌的银行账户内。"城门鞋业"销售收入则汇入王某1、王某2的银行卡账户内。
（二）单独犯罪事实
1、被告人王某1销售假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋给林某1：2010年7月底，被告人王某1以人民币75万元的价格将存放在福州市仓山区首山路一民房的仓库内的假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋（约一万双）全部销售给被告人林某1，由林某1提供运费将鞋运至设在厦门的仓库内予以共同销售。
2、被告人林某2销售"CONVERSE"注册商标的胶鞋：2010年4月16日至2010年8月29日，被告人林某2采取向被告人刘某购买胶鞋，通过其开设的"三弦畅想"网店进行销售的手段，共计销售假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋8097双，销售金额共计人民币375047元。
3、被告人林某3销售假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋：2010年4月15日至2010年8月29日，被告人林某3采取向被告人刘某购买胶鞋，通过其开设的"a7856230"网店进行销售的手段，共计销售假冒"CONVERSE"注册商标的胶鞋5271双，销售金额共计人民币255461元。
2010年8月30日上午9时，厦门市思明工商局在思明区莲前东路854号203室查获假冒"CONVERSE"牌的胶鞋15双及涉嫌销售假冒伪劣产品的嫌疑人刘某、林某2、林某3、严某2、严某1，并于当日上午10时许在本市思明区前埔东南职校四楼查获假冒"CONVERSE"牌的胶鞋81000双（货值金额18788574元，其中鞋盒上有标价的货值金额共计人民币17830180元，无标价的最低销售额958394元），并抓获涉嫌售假的嫌疑人王某2。同时扣押了作案工具计算机主机6台、惠普笔记本电脑2台、SONY笔记本电脑1台、U盘1个、U盾1个、无线上网卡1个。
经"CONVERSE"商标权利人康沃斯公司的代理人耐克体育（中国）有限公司鉴定，上述81015双胶鞋系假冒康沃斯公司"CONVERSE"注册商标的产品。
2010年12月7日20时许，被告人林某1在福建省武平县长深高速岩前公安检查站被公安人员抓获归案。2011年1月5日15时许，被告人王某1主动到公安机关投案。
本案查获的81015双假冒"CONVERSE"商标胶鞋，厦门市思明区工商局已处理43100双，其余37915双未处理。
厦门市公安局思明分局于2011年2月28日对用于寄存本案销售假冒"CONVERSE"商标胶鞋货款的王继红名下卡号为6227001935830072715的建行卡内人民币309266.01元进行了冻结。
以上事实，被告人林某1、王某1、刘某、王某2、林某2、林某3、严某1、严某2在开庭审理中均无异议，且有各被告人的庭前供述；证人陆某、汤某等的证言；《商标注册证》、《企业法人营业执照》、《房屋租赁协议》、《货物运输合同》、扣押清单、取证笔录、接受证据清单、网上追逃人员信息登记表、银行卡交易明细查询表、账户冻结资料等书证；耐克体育（中国）有限公司《鉴定书》、福建中证司法鉴定中心《司法鉴定检验报告书》、厦门市诚兴德会计师事务所《专项审计报告》、厦门市产品质量监督检验院《检验报告》等鉴定结论；现场笔录、现场照片、鞋盒标价照片等勘验、检查笔录；户籍证明、公安机关工作说明、诉讼文书等在案证据证实。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

(四) 一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人林某1、王某1、刘某、王某2、林某2、林某3、严某1、严某2明知是假冒注册商标的商品，先后共同或单独在福州、厦门两地予以销售，其中被告人林某1已销售金额为1009079元，被告人王某1已销售金额为5270467元，被告人刘某已销售金额为5920100元，被告人王某2已销售金额为4520467元，被告人林某2已销售金额为6295147元，被告人林某3已销售金额为3873547元，被告人严某1已销售金额为3156405元，被告人严某2已销售金额为1346791元，被告人林某1、王某1、刘某、王某2、林某2、林某3、严某1、严某2尚未销售的假冒注册商标的商品，货值金额共计人民币18788574元，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。在被告人林某1、王某1、刘某、王某2、林某2、林某3、严某1、严某2伙同徐某、"小丽"及宋某在厦门销售假冒注册商标商品的共同犯罪中，林某1是出资人，林某1、徐某和王某1是主要组织者，也是非法利润获取者，三人系共同犯罪的组织领导者，系主犯，被告人刘某、王某2、林某2、林某3、严某1、严某2等人均受雇于林某1，从事销售假冒商品的具体工作，各自在共同犯罪中起辅助、协同作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。对于货值为18788574元的尚未销售部分，各被告人系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在被告人王某1伙同王某2、宋某、严某1、严某2、"小丽"在福州销售假冒注册商标商品的共同犯罪中，被告人王某1为出资人、组织者和非法利润获得者，系主犯，被告人王某2、严某1、严某2均系受雇于王某1从事具体的销售工作，各自在共同犯罪中起辅助、协同作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。在徐某伙同被告人刘某、林某2、林某3在厦门销售假冒注册商标商品的共同犯罪中，徐某为出资者、货源组织者和各被告人的雇主，系主犯，被告人刘某、林某2、林某3均受雇于徐某，从事具体的销售工作，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。关于各辩护人提出的"未销售部分的货物金额按鞋盒上的标价计算不合理"的意见，起诉书指控的金额是货值金额而非销售金额，公诉机关计算侵权产品的货值金额选择按标价计算，符合法律的相关规定，公诉机关的指控并无不当，辩护人的该辩护意见不能成立。关于林某3辩护人提出的对林某3构成共同犯罪之外还存在单独犯罪行为的指控系重复认定的意见，福建省厦门市思明区人民法院认为，林某3个人开设网店销售假冒注册商标的胶鞋，是八人团伙共同犯罪之外的独立销售行为，该行为并非共同犯罪的一部分，不存在重复认定，故辩护人关于对林某3单独犯罪行为的指控系重复认定的意见不予采纳。被告人王某1犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。扣押在案的赃物应予没收，违法所得应予追缴，作案工具应予没收。

(五) 一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：
一、被告人林某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百五十万元；
二、被告人王某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四百万元；
三、被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；
四、被告人王某2犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元；
五、被告人林某2犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；
六、被告人林某3犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；
七、被告人严某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；
八、被告人严某2犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；
九、扣押在案的赃物假冒"CONVERSE"商标胶鞋37915双予以没收。违法所得人民币三十万九千二百六十六元零一分予以追缴。作案工具计算机主机6台、惠普笔记本电脑2台、SONY笔记本电脑1台、U盘1个、U盾1个、无线上网卡1个予以没收。
宣判后，各个被告人均为提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉。

(六)解说
本案中，查获了被告人尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达18788574元，因为这部分的商品尚未实际售出，未流入市场，尚未对商标权利人和消费者的实际损害，因此应当属于已经实施犯罪行为，但是因为意志以外的原因未能得逞的情况，但是未销售的货值金额巨大，应当属于犯罪未遂。对于查明的已经销售的部分，毫无疑问应当构成犯罪既遂。问题在于，被告人部分属于犯罪未遂，部分属于既遂，应当如何处理？有人认为，根据刑法的相关原理，在同一个案件中，只要有部分既遂了，就应当全案认定为犯罪既遂，有的则认为，应当根据实际情况分别认定。如果分别认定，在量刑上又如何处理？对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2011年发布了一个《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第八条规定，"关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
......
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。"因此，对于这种情况，司法解释是规定按处罚较重的量刑幅度处理，并且对另一部分作为酌情从重考虑的情节。
（刘德芬）