(一)首部

1、判决书字号
一审：福建省厦门市思明区人民法院（2011）思刑初字第309号

2、案由：聚众斗殴案。

3、诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，代理检察院张鹏。
被告人钟某，女，1990年9月5日出生，畲族，初中文化，原厦门加州城市广场杰克琼斯专卖店员工，住福建省龙海市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年9月2日被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
被告人苏某1，男，1984年4月30日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省龙海市，曾因犯盗窃罪于2008年1月24日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元，2009年3月16日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年10月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
被告人郑某，男，1991年8月2日出生，汉族，初中文化，原厦门市古城东路步行街荷叶饭餐厅员工，住福建省龙海市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年10月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人王永飞，福建欧菲亚律师事务所律师。
被告人陈某，男，1992年3月10日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省龙海市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年10月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人张海勇、郭宏清，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被告人林某，男，1990年12月29日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。曾因犯非法拘禁罪于2010年10月14日被免于刑事处罚。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年10月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
被告人江某，男，1994年4月15日出生，汉族，初中文化，厦门集美达中等职业学校10级美术班学生，住福建省龙海市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年9月15日被取保候审。2011年1月10日被继续取保候审。
法定代理人江某2、江某3，系被告人江某的父母，住福建省龙海市。
辩护人郭丰、王静斐，福建重宇合众律师事务所律师。
被告人苏某2，男，1989年11月25日出生，汉族，中专文化，无业，家住福建省龙海市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年9月3日被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审理法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长倪宗泽、审判员：张锦前、人民陪审员高捷达。

6、审结时间：2011年5月27日

(二)诉辩主张

1、一审公诉机关指控：一、2010年7月13日晚，被告人钟某、苏某2与黄某、洪某（女，均未满十六周岁，另作处理）在厦门市思明区名汇广场内因琐事发生纠纷，双方即约定纠集人员斗殴。被告人钟某通过苏伟明（另案处理），纠集了被告人苏某1、郑某、陈某、林某等人，被告人苏某2纠集林某、苏某、刘某等人（以上三人均另案处理）。黄某纠集了被告人江某以及戴某、蔡某、陈某等人（以上三人均不满十六周岁，另作处理）。双方纠集的人员陆续赶赴上述地点后，被告人苏某1、郑某、陈某、林某等人持木棍等凶器与被告人江某等人在达意商业广场附近斗殴。在斗殴过程中，江某被木棍打伤右眼，致使右眼球破裂伤。被告人苏某2以及林某、刘某、苏某追至斗殴现场意图帮忙时，发现双方人员均已离开。经法医鉴定，江某的伤情为重伤，伤残等级为七级伤残。
开庭审理过程中，七被告人对聚众斗殴的基本犯罪事实不持异议，且有证人黄某、林某等人的证言，七被告人的庭前供述，法医学临床检验鉴定书、司法鉴定意见书、监控录像等证据在案证实，足以认定。
二、苏某1敲诈勒索的事实。（与本案焦点无关，略）
公诉机关认为被告人钟某等7人纠集或者被纠集参与聚众斗殴，其行为均构成抢劫罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定惩处。

2、辩方意见：被告人钟某等七人对指控的罪名及主要事实无异议。
被告人陈某的辩护人对指控的主要事实无异议，提出被告人陈某没有实际持械，不应为持械承担责任，且陈某为从犯；被告人郑某的辩护人对指控的主要事实无异议，提出被告人郑某在斗殴的时候出于自卫才持械，系被动持械，不应为持械承担责任，且郑某为从犯。

(三)事实和证据
公诉机关指控的事实有证人黄某、林某等人的证言，七被告人的庭前供述，法医学临床检验鉴定书、司法鉴定意见书、监控录像、辨认笔录，七被告人的户籍证明，被告人苏某1、林某的前科资料，同案犯温猛雄刑事判决书，江某的在校生证明，公安机关出具的到案经过、情况说明及法律文书等证据在案证实。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

(四) 判案理由
福建省厦门市思明区人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人钟某纠集多人聚众斗殴，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人苏某1、郑某、陈某、林某等人与被告人江某等人双方持械进行斗殴，是聚众斗殴积极参加者，其等人的行为均已构成聚众斗殴罪；被告人苏某2参与聚众斗殴，是聚众斗殴积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人苏某1还伙同他人以非法占有为目的，采取要挟等手段，勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名均成立，本院予以支持。被告人苏某1、郑某、陈某、林某等人在被告人钟某的纠集下，出于共同的犯罪故意，持械进行斗殴，系共同犯罪，即使有人实际未持械，也应共同对持械聚众斗殴的行为承担责任。被告人陈某的辩护人关于陈某没有实际持械，不应对同案犯持械行为负责任的辩护意见不予采纳。斗殴双方出于斗殴的故意，互相打斗，不存在被动持械的情况，被告人郑某的辩护人关于郑某是被动持械，不应认定为持械聚众斗殴的辩护意见不予采纳。本案中，公诉机关已根据各被告人在聚众斗殴中的地位及所起作用等情节的不同把各被告人区分为首要分子与积极参加者，不应再进行主从犯的认定。被告人郑某、陈某的辩护人关于郑某、陈某系聚众斗殴积极参加者的从犯的辩护意见不予采纳。
被告人江某作案时已满十六周岁不满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人苏某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人苏某1协助抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人苏某2、江某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人钟某、苏某1、郑某、陈某、林某归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人林某曾因故意犯罪被免于刑事处罚，现又犯新罪，应酌情从重处罚。被告人苏某1身犯数罪，依法应予数罪并罚。综上，本院决定对被告人钟某、苏某1、郑某、陈某、林某、苏某2依法从轻处罚，对被告人江某依法减轻处罚。结合考虑被告人江某的悔罪表现且具备监管条件，对其适用缓刑不致再危害社会，本院决定对被告人江某予以宣告缓刑。江某辩护人的相应量刑建议予以采纳。由于被告人郑某、陈某不具备缓刑条件，二被告人的辩护人对其二人适用缓刑的量刑建议不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

(五) 定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人钟某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月。
二、被告人苏某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑年七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
三、被告人郑某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
四、被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
五、被告人林某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。
六、被告人江某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。
七、被告人苏某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。

(六) 解说
本案焦点在于：1、聚众斗殴中未持械者是否需为持械承担情节加重的责任；2、聚众斗殴罪中区分了首要分子与积极参加者后是否应当再区分主从犯。
对于第一个焦点，实践中有不同的意见。
第一种意见认为，为聚众斗殴而预谋持械，并在斗殴中使用械具才能认定为持械聚众斗殴。
第二种意见认为，在未事先预谋的情况下，部分参加者持械聚众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚；未持械者主观上没有持械的故意不应为持械承担责任。
第三种意见认为，不论是否预谋持械或者主观上是否有持械的故意，凡聚众斗殴中有人持械者，即可以认定为持械聚众斗殴。
上述三种意见均不够周延，笔者认为应区别看待：1、本方人员均未持械的，无需为持械承担责任；2、本方部分人员持械的，事前预谋持械或者虽未预谋持械但斗殴时未持械者明知本方有人持械仍继续参与斗殴的，仍应当为持械承担责任。
原因在于，聚众斗殴罪属于必要的共同犯罪，根据共同犯罪理论，共犯需要为共同故意范围内的行为承担责任。在有事前预谋持械的情形下，"有人将持械参加斗殴"肯定在全体犯罪人的共同故意范围内；在虽没有预谋持械但斗殴时未持械者明知本方有人持械仍继续参与斗殴的情形下，未持械者与持械者实际上在犯罪行为实施中产生了犯意联络，未持械者对于本方人员持械后果的心态是希望或者放任。换言之，未持械者对于持械行为及其可能发生的后果是故意的心态，因此未持械者应该为持械承担责任。
如果事前无预谋，且未持械者无法明知本方有人持械的，事中无法形成意思联络的，则未持械者无需为持械承担责任。
本案中，被告人陈某是在他人纠集下，出于共同的犯罪故意参与斗殴。不论事前的预谋中是否包含持械的内容，在事中陈某明知本方人员苏某1等人持械，仍继续参与斗殴，对持械产生了新的犯意联络，因此其应共同对持械聚众斗殴的行为承担责任。
关于第二个焦点，笔者认为，在聚众斗殴罪中即使已经区分了首要分子和积极参加者，对于能够分清积极参加者之间主次作用的，仍应当对积极参加者确定主从犯以区分相应的罪责；对于积极参加者之间作用区别不大的，则不宜再区分主从犯。
本案中，已根据各被告人在聚众斗殴中的地位及所起作用等情节的不同把各被告人区分为首要分子与积极参加者，且积极参加者苏某1等人均是被纠集而来参与斗殴，其等人之间的行为作用区别不大，因此不宜再进行主从犯的区分。
本案一审判决后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉。
（张锦前、陈小强）