(一)首部

1、判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2011）思刑初字第493号刑事判决书

2、案由：侵犯商业秘密罪。

3、诉讼双方
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告单位厦门博绿机电设备有限公司，住所地厦门市集美区。
诉讼代表人管妩莲，厦门博绿机电设备有限公司法定代表人。
被告人吴某，男，1978年5月19日出生，汉族，中专文化，厦门博绿机电设备有限公司职员，家住厦门市集美区。
辩护人许拥军、叶世荡，福建信海律师事务所律师。
被告人管某，男，1974年10月15日出生，汉族，初中文化，厦门博绿机电设备有限公司职员，家住厦门市集美区。
辩护人董志武、蔡佳宾，福建厦门银江律师事务所律师。
被告人陈某，男，1975年3月2日出生，，汉族，中专文化，厦门博绿机电设备有限公司职员，家住厦门市湖里区。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭：刘德芬、白良德、曾争志

6、审结时间
审结时间：2011年11月2日。

(二)一审诉辩主张

厦门市思明区人民检察院指控，被告单位博绿公司、被告人吴某以盗窃和其他不正当手段获取金鹭公司的商业秘密，被告人管某、陈某违反权利人有关保守商业秘密的要求擅自披露和使用，违法所得数额计人民币1259481.48元，给商业秘密权利人造成重大损失，被告人吴某、管某身为公司直接负责的主管人员，行为代表了单位的意志，是单位行为，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款（一）、（三）项、第二、三、四款、第二百二十条、第三十条、第三十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，本案被告单位博绿公司与被告人陈某是共同犯罪。被告人吴某、管某犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚。被告人陈某犯罪后能如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第十二条第一款之规定，可以从轻处罚。

被告单位博绿公司辩称，对起诉书指控的事实和罪名没有异议。吴某和管某的行为是代表公司的行为。
被告人吴某对指控的事实和罪名无异议。吴某的辩护人发表了以下辩护意见：1、辩护人对公诉人指控的被告人的犯罪事实和罪名没有异议；2、在量刑上，本案指控的犯罪数额是125万多，按数额来确定量刑标准，50万是起刑点，因此应当将125万扣除起刑的50万后，以75万的金额按比例进行量刑；3、被告人吴某还具有如下从轻情节：（1）2010年7月26日吴某被通知到派出所接受调查，在此之前侦查机关没有线索表明其掌握分散机和清舟机的案件材料，受害者金鹭公司的报案提到的设备中实际只有一台还原炉最终被确定涉及吴某的犯罪行为，而起诉书指控的多了分散机和清舟机，这是吴某主动供述的，因此吴某的自首情节应当适用最轻的量刑标准，即应当减轻40%处罚，且吴某在法庭上表示了认罪。（2）吴某是初犯，在本案之前其是遵纪守法的。（3）本案被害单位金鹭公司的2010年的利润比09年的利润更高，其并未实际受损。章源公司也是上市公司，从其上市报告可以看出，其产品主要是供给军工企业的，金鹭公司的上市报告则显示其产品主要是外销，因此实际上金鹭公司与章源公司虽然是同行业，但是并不存在竞争关系。因此吴某行为的社会危害性较小；4、吴某是通过自己的努力学习掌握了技术，相信其也从本案吸取了教训，希望能对其从轻处罚，已足以感化他们，让他们尽早回归，以其技术回报社会，辩护人已经向法庭申请取保候审，建议法庭并对吴某适用缓刑。
被告人管某对指控的事实和罪名无异议。管某的辩护人发表以下辩护意见：1、对吴某辩护律师的意见予以认可；2、管某是单位犯罪的直接负责的责任人员，根据单位犯罪的理论，应当以刑法31条为依据，考虑其参与行为的直接性、参与行为的重要性和主观责任的重要性对管某进行量刑。管某参与的环节比较轻微，主要是硬件生产和制造，其知识水平较低，与本案侵犯商业秘密的关联性较低，主管责任也较低；3、管某具有自首情节，认罪表现好，应当予以从轻或减轻处罚；4、被告人管某的行为虽然违反了保密协议，但是平时在公司表现良好，为人忠厚。其在到案后积极配合侦查，如实供述，庭审中认罪态度良好，主观恶性小，人身危害小，建议适用非拘禁刑。
被告人陈某自行辩护如下：1、本案涉及的设备有三种，还原炉其基本没有参与。其提供的分散机图纸经鉴定与金鹭公司不一致。清舟机的图纸与金鹭公司一致；2、其行为虽然是基于帮忙朋友，但是毕竟触犯了刑法，愿意接受制裁；3、案发后，深深后悔，如实想公司陈述案件事实，公司考虑其的一贯表现已与其续签了三年合同，并表示谅解，希望法庭考虑其认罪态度以及为公司贡献的能力与决心等因素给与从轻处罚。

(三)一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：金鹭公司成立于1989年，主要从事生产钨粉、碳化钨粉、硬质合金、切削刀具等钨系列产品，系国家级高新技术企业。被告人吴某自1998年5月到金鹭公司工作后，先后担任公司机电部钳工、制粉部设备管理员、技术中心油石生产线主管；被告人管某自1994年7月到金鹭公司工作后，先后担任公司机电部钳工、机电部钳工班长、设备验收工段长；被告人陈某自1995年7月到金鹭公司工作后，先后担任公司机电部仪表工、机电部计量技术员、机电部计量科科长。任职期间，被告人吴某、管某、陈某分别与金鹭公司签订《劳动合同书》及《知识产权、保密协议》，该《知识产权、保密协议》明确约定三人在金鹭公司任职期间及离职后，均应对金鹭公司的商业秘密承担保密义务。被告人吴某在担任制粉部设备管理员期间，违反上述规定，利用其工作上的便利，秘密窃取金鹭公司的生产技术资料，并将上述资料存放在其个人所有的惠普笔记本电脑及一台组装电脑的主机内待用。
2007年11月5日，被告人管某以其妻管妩莲的名义与被告人吴某共同出资，成立被告单位博绿公司，主要从事生产、销售气体、液体分离及纯净水设备、水资源专用设备、机械零部件加工等业务，由管妩莲与被告人吴某任公司股东。被告人管某、吴某分别于2009年5月、11月与金鹭公司终止劳动合同，后到博绿公司负责具体的生产经营，其中，被告人吴某主要负责设备图纸的绘制及整理，被告人管某主要负责设备的生产制造。
2008年至2010年间，被告单位博绿公司为牟取高额利益，利用被告人吴某所窃取的金鹭公司生产技术资料及被告人吴某、管某在金鹭公司工作期间所掌握的生产技术，并在时任金鹭公司机电部计量科长的被告人陈某的帮助下，为章源公司改造、制作了三台分散机、一台还原炉、一台清舟机，从中获取非法利益。具体犯罪事实如下：
一、改造、制作分散机的事实：2008年，被告人吴某、管某以博绿公司的名义为章源钨业改造一台分散机。在改造过程中，被告人陈某受被告人吴某之托，违反其与金鹭公司签订的《知识产权、保密协议》，为被告人吴某绘制并提供了由其参与研发的金鹭公司分散机的电气图纸及控制程序，还到博绿公司参与设备调试，协助被告人吴某、管某完成对该分散机的改造。2009年至2010年，被告人吴某、管某又以博绿公司的名义为章源钨业生产制作了两台分散机。在制作过程中，被告人吴某、管某一方面使用改造前一台分散机时的生产技术，并沿用之前被告人陈某提供的电气图纸，另一方面又以其他公司的名义向沈阳拓普新材料有限公司购买了与金鹭公司分散机实质相同的重要设备分级轮，并将其安装在为章源钨业制作的两台分散机。经北京国科知识产权司法鉴定中心鉴定，被告人吴某确认的分散机关键部件主机的17组图纸中有15组图纸记载的信息与金鹭公司对应图纸记载的信息实质相同；沈阳拓普新材料有限公司的分级轮图纸与金鹭公司对应图纸记载的信息实质相同；被告人陈某确认的其提供给被告人吴某的分散机电气原理图与金鹭公司的对应图纸所体现的功能实质相同。
二、制作还原炉的事实：2009年，被告人吴某、管某以博绿公司的名义为章源钨业制作一台还原炉。在制作还原炉的关键部件砌体的过程中，被告人吴某利用其从金鹭公司窃得的砌体耐火砖的设计图纸、使用被告人 陈某提供的还原炉图纸，并向洛阳耐研工程技术有限公司和南安新华耐火材料有限公司采购与金鹭公司还原炉砌体实质相同耐火砖，由被告人管某组织工人制作完成。经北京国科知识产权司法鉴定中心鉴定，博绿公司提供给洛阳耐研工程技术有限公司的还原炉砌体部分的图纸记载的形状、尺寸、技术要求、材料要求等信息与金鹭公司的对应图纸记载的信息相比实质相同。
三、制作清舟机的事实：2009年，被告人吴某、管某以博绿公司的名义为章源钨业制作一台清舟机。在制作过程中，被告人陈某受被告人吴某之托，违反其与金鹭公司签订的《知识产权、保密协议》，为被告人吴某绘制并提供了金鹭公司清舟机的电气图纸及控制程序，还到博绿公司参与设备调试，协助被告人吴某、管某完成对该台清舟机的制作。经北京国科知识产权司法鉴定中心鉴定，被告人陈某确认的其提供给被告人吴某的清舟机电气原理图所记载的信息与金鹭公司对应图纸记载的信息实质相同。
2010年7月，金鹭公司向厦门市公安局集美分局报案。2010年7月27日，被告人吴某、管某接到公安机关电话通知后自动到案接受调查，2010年9月14日，公安机关在金鹭公司将被告人陈某抓获归案。归案后，三被告人如实供述了上述犯罪事实。
经北京国科知识产权司法鉴定中心鉴定，本案中所涉及的分散机、还原炉（含砌体）、清舟机的图纸所记载的零部件结构尺寸、公差、材料选择、技术要求等技术信息的确切组合所构成的整体技术为非公知信息；还原炉、清舟机的电气原理图所记载的控制柜及其面板布置、元器件、输入输出端口、布线等技术信息的确切组合所构成的整体技术信息为非公知信息。经厦门银兴会计师事务所有限公司审计，博绿公司从2008年1月1日起至2010年6月30日止生产、销售分散机、清舟机、还原炉等产品共计五台，销售利润计人民币1259481.48元。
上述事实，各被告人在到案后及开庭审理过程中均表示无异议，且有证人洪某、管某、黄某等人的证言；金鹭公司以及博绿公司的企业情况材料、金鹭公司《报案函》以及本案中被侵权产品气流分散机、还原炉、清舟机的照片、公安机关依法从被告人吴某处扣押的笔记本电脑一部及电脑主机一台等书证、物证；北京国科知识产权司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、厦门银兴会计师事务所有限公司《经济案件鉴证证明》等鉴定结论；被告人户籍资料、公安机关工作说明、到案经过、诉讼文书等在案证据证实。

(四) 一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院根据上述事实和证据认为：被告单位博绿公司、被告人吴某以不正当手段窃取金鹭公司的商业秘密，被告人管某、陈某违反权利人有关保守商业秘密的要求擅自披露和使用，被告单位博绿公司使用该商业秘密为章源公司改造、制作了三台分散机、一台还原炉、一台清舟机，从中获取非法利益，违法所得数额计人民币1259481.48元，给商业秘密权利人造成重大损失。被告人吴某、管某身为公司直接负责的主管人员，行为代表了单位的意志，是单位行为，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，可予支持。本案被告单位博绿公司与被告人陈某系共同犯罪。被告人吴某、管某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈某犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，结合各被告人自愿认罪、均系初犯等具体情节，思明区法院决定对被告人吴某、管某、陈某从轻处罚。被告人吴某的辩护人、被告人管某的辩护人、被告人陈某请求从轻处罚的辩护意见可以采纳。违法所得应予追缴，扣押在案的作案工具应予没收。

(五) 一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款（一）、（三）项、第二、三、四款、第二百二十条、第二十五条第一款、第六十七条、第三十条、第三十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见(试行)》第九条之规定，作出如下判决：
一、被告单位厦门博绿机电设备有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币一百二十五万元。
二、被告人吴某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元。
三、被告人管某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元。
四、被告人陈某犯侵犯商业秘密罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
五、违法所得人民币一百二十五万九千四百八十一元四角八分予以追缴，扣押在案的作案工具笔记本电脑一部及电脑主机一台予以没收。

(六)解说
关于涉案信息是否属于商业秘密的问题。首先，商业秘密的法律界定上，《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定是一致的：商业秘密是指"不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息"。可见，构成商业秘密需要4个条件，在司法实践中，"是否为公知信息"和"是否采取保密措施"这两个条件的认定往往成为难点。本案中，涉及的信息是专业性很强的技术信息，法官对这类专业技术又知之甚少，在这种情况下，专业权威的鉴定就显得尤为重要。本案公诉机关提供了专业鉴定机构"北京国科知识产权司法鉴定中心"的鉴定结论作为证据，证明涉案信息属于"非公知信息"，应该已足以证明，因为专业人员对专业技术的国内外最新情况比较了解，其通过对资料检索并进行对比分析后得出的结论，具有一定的科学性和客观性。
关于商业秘密的另一构成要件"采取保密措施"的认定问题。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》将权利人采取保密措施解释为："包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。"由于我国《刑法》对商业秘密的定义源于《反不正当竞争法》第10条的规定，而《若干规定》是根据《反不正当竞争法》制定的，因此在最高人民法院没有对"采取保密措施"另行作出司法解释的情况下，可参照《若干规定》对保密措施的解释。商业秘密权利人采取保密措施的法律意义在于通过保密措施表示将有关信息内容作为自己的商业秘密进行控制，从而主张权利。如果有关人员不通过采取保密措施证明自己享有权利，那么，就可以从法律上推定其没有占有该财产的主观意图，因而不能成为权利人。但法律并不要求商业秘密权利人的保密措施在任何标准之下均万无一失，仅要求在当时、当地的条件下是合理的。对于什么是《若干规定》中所称"合理的保密措施"，国家工商行政管理局工商公字[1998]第109号《商业秘密构成要件问题的答复》解释为：只要权利人提出了保密要求，权利人的职工或业务关系人知道或应当知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施。本案中，被告人吴某、管某、陈某分别与金鹭公司签订《劳动合同书》及《知识产权、保密协议》，该《知识产权、保密协议》明确约定三人在金鹭公司任职期间及离职后，均应对金鹭公司的商业秘密承担保密义务。综上，本案涉案的技术信息应当认定为商业秘密。
关于被害人损失的计算问题。我国刑法规定"给商业秘密的权利人造成重大损失"才构成犯罪，"造成重大损失"是构成侵犯商业秘密罪必备要件，如何认定"重大损失"便成为区分罪与非罪的关键。在一般的刑事诉讼中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失，就侵犯商业秘密而言，刑法未对"重大损失"的含义明确界定和说明。在司法实践中，商业秘密的"重大损失"的计算大致有以下几种：（1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据;（2）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失;（3）以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。第一种计算方式虽然是直接计算的方式，但是在司法时间中往往难以查明，因此，一般采用第二或第三种方式。本案即采用了第二种方式，由司法鉴定机构对被告单位进行审计，得出了具体获利金额为人民币1259481.48元。据此，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，本案被告人的行为应当属于"给商业秘密的权利人造成重大损失"的情节。
（刘德芬）