(一)首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2011）思刑初字第628号

2、案由：盗窃案。

3、诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，检察员陈悌。
被告人杨某，男，1982年10月23日出生，汉族，出生地福建省厦门市，高中文化，无业，家住厦门市思明区。2011年3月31日因本案被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑志勇；人民陪审员：王晓丽；人民陪审员：苏丽英。

6、审结时间
一审审结时间：2011年11月26日。

(二)一审诉辩主张

1、公诉机关指控称，2008年8月至2011年3月间，被告人杨某因吸毒乏资，遂单独或伙同杜某（已判决）、"谢某"、"王某"（二人真实姓名不详，在逃）等人先后窜至厦门市思明区思明东路、禾祥西路等地的商店盗窃作案四十四次，所盗钱财中可计算部分的价值共计人民币41127元。
2、被告人杨某对公诉机关指控的基本事实没有异议。

(三)一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：
2008年8月29日至2010年7月3日间，被告人杨某先后单独或伙同他人在厦门市思明区多地盗窃作案三十五次，所盗钱财中可计算部分的价值共计人民币30268元。2010年7月13日，被告人杨某因犯贩卖毒品罪被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，与前罪余刑及罚金数罪并罚，执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元；2010年7月31日，湖里区人民法院决定将被告人杨某暂予监外执行，刑期自2010年7月20日至2012年3月19日止。2010年12月30日至2011年3月29日间，被告人杨某又先后在厦门市思明区多地盗窃作案九次，所盗钱财中可计算部分的价值共计人民币10859元。截至2011年3月31日被告人杨某因本案被刑事拘留，监外执行刑期已执行八个月又十一天，尚余刑期十一个月又十九天没有执行。上述事实，被告人杨某在开庭审理过程中没有异议，且有被告人的相关供述及其辨认作案地点的笔录、照片，被害人钱某等四十四人的失窃陈述，共犯杜某的交代及其辨认同伙的笔录、照片和杜某盗窃案的刑事判决书，证人赖某、王某的证词，被盗摩托车的机动车行驶证和失窃物品的《价格鉴定结论书》，提取摩托车的笔录、照片及其扣押、发还物品清单，有关到案经过及侦查工作的情况说明和被告人的户籍信息、违法犯罪前科材料、（2010）湖刑初字第348号刑事判决书及其暂予监外执行决定书、执行通知书和被告人杨某因本案被采取强制措施的法律手续等证据证实，足以认定。

(四) 一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：被告人杨某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，涉案金额共计人民币41127元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；且被告人杨某与杜某共同作案部分系属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。本案被告人为吸毒连续盗窃作案四十四起，且大部分盗窃是在因他案被取保候审、暂予监外执行期间实施的，其犯罪的主观恶性较深、犯罪行为的社会危害性较大，当予从严惩处；另其所盗财物中有相当部分因无法估价未能确定具体价值，在量刑时还应一并加以考量。被告人杨某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法还应从重处罚。另被告人杨某在盗窃李坤源的一台华硕牌笔记本电脑过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；又鉴于其犯罪以后能投案自首，且所盗摩托车已被追缴并发还被害人，依法可予从轻处罚。被告人杨某所犯本罪系前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的漏罪和新犯的罪，因属同种数罪可以按一罪论处，依法应当将本罪所处刑罚与前罪所余刑罚予以数罪并罚。

(五) 一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币一万元；与前罪余刑十一个月又十九天、罚金人民币六千元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币一万六千元。
二、被告人杨某应退赔给本案各被害人相应的经济损失。

(六)解说
罪数与量刑，在刑法理论上颇有争议。我国现行刑法虽然规定了数罪并罚的三种情况及不同的并罚原则，但仍满足不了当前错综复杂的司法实践。这就要求在坚决执行刑法的罪刑相适应基本原则以及数罪并罚原则基础上，结合犯罪情节、社会危害性程度等因素，来决定如何数罪并罚。本案的分歧焦点主要在于数个独立的同种犯罪行为分别发生在其它罪名的生效判决的前后，是适用数罪并罚还是直接以一罪重处？由于我国刑法对数罪并罚仅作了原则规定，但尚未有明确的司法解释可供遵循，因此存在着四种不同的意见：第一种意见认为：应先对发现的漏罪作出判决，与原判刑罚按照刑法第70条规定的原则，确定应执行的刑罚；然后对新犯之罪作出判决，再与前面所确定的刑罚依照第69条的规定的原则决定应执行的刑罚。第二种意见认为：应先对新犯之罪作出判决，与原判刑罚按照刑法第71条规定的原则，确定应执行的刑罚；然后对发现的漏罪作出判决，再与前面所确定的刑罚依照第69条的规定的原则决定应执行的刑罚。第三种意见认为：应将漏罪与新罪的盗窃数额累计后直接以盗窃罪定罪量刑，其后再与原判刑罚按照第70条规定的原则并罚；第四种意见认为：应将漏罪与新罪的盗窃数额累计后直接以盗窃罪定罪量刑，其后再与原判刑罚按照第71条规定的原则并罚。
数罪可以分为同种数罪和异种数罪，同种数罪是指行为人实施的数个行为均可独立构成犯罪，但属于性质相同、罪名相同的犯罪。异种数罪是指行为人实施的数个犯罪行为性质不同，罪名不同。对于异种数罪应于并罚，在刑法理论上并无争议，但对于同种数罪应否实行数罪并罚则不无疑问。笔者认为，同种数罪是否并罚，不能一概而论，而应坚持原则性和灵活性相结合的原则。
如果某种罪只有一个量刑幅度或者虽然规定了两个以上的量刑幅度，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的条件，不并罚就不能体现出数罪从重的精神，这时就应当实行数罪并罚。首先，刑法分则对于某些犯罪只规定了一个量刑幅度在这种情况下，对同种数罪就不能以一罪论处。如，刑法规定伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的，处3年以下有期徒刑、拘役管制或者剥夺政治权利。如果行为人前后均犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪而且情节严重的就不能以一罪论处，只能实行并罚。再如，刑法对于故意轻伤和故意重伤规定了不同幅度的法定刑，但即使行为人两次造成他人轻伤且情节严重，也不能按照故意重伤的法定刑处罚，为作到罪刑均衡，对这种情况也只能实行数罪并罚以作到罪刑均衡。
不过，刑法上多数条文都有两个以上的量刑幅度，在这种情况下对新罪与漏罪按从一重处罚，不会导致重罪轻判，而且比较简便。首先，从刑法的规定看，虽然我国刑法上没有明确规定，对同种数罪不必实行数罪并罚，但是从其立法的内涵中可以看出这一蕴意。我国刑法分则中有不少条文将实施同种数罪的行为，作为对该种性质的犯罪从重处罚的一个情节，并相应规定了较重的法定刑，而不作为数罪并罚处理，这就意味着同种数罪原则上可不并罚。比如，刑法第153 条在针对走私偷逃应缴税额的三个不同档次等规定了相应的刑罚之后规定："对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。" 第264 条对盗窃罪规定："盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处......"等等。其次，我国刑法分则的绝大多数条文针对同种性质犯罪中各具体犯罪的数额、情节、后果、次数等等的不同，规定了相应的轻重有别的法定刑幅度。这样，在遇有同种数罪的情况时，就可以针对该同种数罪的具体情况，确定与其相应的法定刑幅度，以决定刑罚，不实行并罚完全可以达到罪刑相适应，特别是有些犯罪本身可以包含多次行为，或者说可以包含同种数罪，也没有必要实行并罚。再次，将同种数罪以一罪论处，也有利于从整体上考虑犯罪人的人身危险性，操作起来也较方便、简单。
被告人杨某先后多次实施盗窃，虽然均出于同一犯罪故意而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，触犯了同一罪名，但并非在一个总的犯罪意图下作案，而是临时起意，实施盗窃，该行为构成同种数罪。综合以上评析，对于本案的处理意见，笔者认为可以一罪从重处罚，不必再进行数罪并罚。特别需要指出的是，本案杨某漏罪中的盗窃数额已达到数额巨大的起点20000元，应在三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑档内量刑，如若进行数罪处罚，势必加重了对被告人的刑罚，这样实际上就对被告人的同一事实和同一情节进行了重复评价，有违"一事不再罚"之嫌。况且也不便于量刑时实际操作。再者，本案以一罪论处后，其盗窃数额累计后本身已上升于较高一档法定刑幅度内量刑，已经从重处罚，这与在不同的刑档内从重，差别是很大的。
将漏罪与新罪以一罪重处后如何与原判刑罚进行并罚的问题，《刑法》对犯罪分子在刑罚执行期间犯新罪规定了先减后并的并罚方法，意图对犯罪分子从重处罚。犯罪分子在监外执行期间犯新罪且被发现漏罪，其主观恶性和客观社会危害性较现行《刑法》第71条规定的情况有过之无不及，举轻以明重，对犯罪分子在监外执行期间犯新罪且被发现漏罪的，更应从重处罚。因此，在以上四种观点中，按第四种观点处罚最重，最能体现对犯罪分子从重处罚的立法精神。
行文至此，又查阅到相关的司法解释。最高人民法院[1985]法（研）发18号《关于人民法院审理严重刑事犯罪案件中具体应用法律若干问题的答复（三）》第三十四条中指出：在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑罚执行期间，犯有其他罪行，未经过处理，并且依照刑法的规定应当追诉的，如果漏罪与新罪分属于不同种的罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第六十四条的规定，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。该条解释，尽管是对于刑满释放后犯新罪又发现漏罪的处理意见，但其实与监外执行期间犯新罪又发现漏罪的情况并无本质上的区别，因此，本案的最终处理方案符合刑事立法的基本精神，也比较切实可行。
（郑志勇、方晋晔）