【首部】
1.判决书或裁定书字号：广东省博罗县人民法院（2011）惠博法行初字第21号行政判决
3.诉讼双方：
原告：刘某。
委托代理人：杨炼培，广东指针律师事务所律师。
被告：博罗县人力资源和社会保障局
法定代表人：梁某，局长。
委托代理人：陆某，博罗县人力资源和社会保障局社会保障股副股长。
第三人：博罗县园洲镇园美环境卫生服务站（博罗县园洲环卫站）
负责人：朱某，站长。
委托代理人：陈树稳，博罗县园洲法律服务所法律服务工作者。
5.审判机关和审判组织：广东省博罗县人民法院
合议庭成员：审判长杨远忠、审判员聂新玲、张建中
【诉辩主张】
原告诉称：2003年3月原告入职于博罗县园洲镇园美环境卫生服务站，工作岗位为清洁工。2011年2月16日8时许，原告在制止园洲镇上南村皇冠酒店路口盐焗鸡饭店随意倾倒垃圾过程中,被第三人梁锦文殴打致伤,造成原告软组织挫伤及骨折。原告认为系履行职务行为过程中被第三人侵害属工伤，遂于2011年6月16日向被告处申请工伤认定，被告以原告年龄超过60周岁，不属于劳动关系为由，作出不予受理决定。被告上述行为违法，理由如下：第一、法律不禁止超过退休年龄职工与用人单位建立劳动关系。不管《劳动法》，还是《劳动合同法》，都没有将退休人员排除在《劳动法》调整范围之外，也就是说我国法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，同时也表明是否存在劳动关系不是以"是否超过退休年龄"为判断标准的。所以，超过退休年龄的劳动者与用人单位之间建立劳动关系，存在着可能。第二、"劳务关系"与"劳动关系"的界定不以"退休年龄"为界限，而是以"享受养老保险待遇或退休金"为界限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这表明，劳动关系与劳务关系的划分标准以是否"享受养老保险待遇或领取退休金"，否定了以"超过退休年龄"来确定劳动关系的观点。另最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（2010）行他字第10号："用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定"。对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系为劳动关系。在受到事故伤害或患职业病时，认定劳动关系的，应当依法认定工伤。综上，结合本案事实，原告已提交劳动合同及工作服等证据，被告作出的不予受理决定无事实法律依据，为维护原告的合法权益，特向法院提出诉讼，请求撤销被告博罗县人力资源和社会保障局作出（博）人社伤不理通字[2011]第5号行政决定，要求被告适用《工伤保险条例》的有关规定对原告工伤认定申请进行工伤认定。
被告辩称：2011年6月16日申请人刘某到本局处提出工伤认定申请，申请表上显示其本人系博罗县园洲镇环卫站清洁工人，因在上班时间履行工作职责受伤。经本局核实：刘某，男，身份证号码：432624194310062711，年龄68岁，系博罗县园洲镇环卫清洁工人。根据劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发）[1999]8号，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定："劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。"本案当事人刘某发生事故时年龄已达到68周岁，不管其身份是农民或是离退休人员，均属于达到法定退休年龄的人员，其与现工作单位之间已不属于《劳动合同法》调整的范围，同样也不应适用《工伤保险条例》进行调整。因此，我局所作出的不予受理决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院依法驳回其诉讼请求，维持本局作出的《工伤认定不予受理通知书》（博人社不理通字[2011]第5号）的决定。
第三人博罗县园洲镇园美环境卫生服务站述称：一、原告关于"法律不禁止超过退休年龄职工与用人单位建立劳动关系"的说法，是不正确的。《中华人民共和国劳动合同实施条例》
第二十一条明确规定："劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。"原告发生事故时年龄为68周岁，已超过60周岁，与本站之间并不存在劳动关系。其与本站之间的关系不能由《劳动合同法》调整，同样也不适用《工伤保险条例》进行调整。从法律实施层面讲，如果对超过退休年龄的人仍然适用劳动法、劳动合同法去调整，就会出现法律不能实施的现象。比如，根据劳动法规的规定，用人单位一定要为劳动者参办社保。但对超过退休年龄的劳动者，这是办不到的。如果将超过退休年龄的人纳入劳动法律法规的调整范围势心影响现有劳动法律法规的合理性、可执行性，继而影响到法律严肃性，所以超过退休年龄的劳动者与用人单位根本没有建立劳动关系的可能。二、原告所主张"劳务关系与劳动关系的界定不以退休年龄为界限"的说法是错误的。原告所引用的"司法解释三"第七条规定，其实与《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定并不冲突，它并没有否定以"超过退休年龄"来确定劳动关系的观点。原告的说法纯属强词夺理。原告所引用的（2010）行他字第10号的答复，只是最高院行政庭的一个业务文件，其法律地位当然是低于《劳动合同法实施条例》，当两者冲突时，当然是优先适用后者。而且原告的受伤也不属于工作原因。受伤是其本人的过错造成的，且是工作以外的原因，完全属于另一个法律关系。三、本站与原告建立的只是劳务承包关系，而非劳动关系。本站与原告签订的是《劳动承包合同》，原告是合同中的承包方，而且合同亦明确约定"如发生事故，由乙方本人负责"。另外，《承包合同》中是没有约定工作时间的。这几点再结合原告的年龄，就可知道本站与原告之间建立的只是承包关系，而不可能是劳动合同关系。因此，原告的受伤也就不是属于《工伤保险条例》的调整范围。四、原告在诉讼中关于"系履行职务行为过程中被第三人侵害属于工伤"的观点，缺乏事实依据，不应采信。原告是与他人打架过程中，受伤并不是因"履行工作职责"而受到侵害。原告与他人打架的全过程中，经公安机关调查得出的结论是园洲兆兴隆食馆将两袋垃圾扔到环卫站设置的垃圾桶内，原告认为垃圾不应放到其承包辖区内的垃圾桶，并将垃圾扔回食馆。因此双方引起争执，且在争执过程中原告先动手打人，根据此过程，不论哪种情形，都不属于《工伤保险条例》规定的"因履行工作职责受到暴力等意外侵害"。所以，原告的受伤不属于工伤。另外，原告的损失从法律上来讲只应依据人身损害的事由向有关当事人索赔，而现在原告已与打架当事人达成和解，并获得了105000元赔偿。本案已经了结，再无任何争议，原告现又提出主张，依法应予驳回。综上所述，原告与本站之间不属于劳动关系，原告的受伤不属于工伤，博罗县人力资源和社会保障局作出的（博）人社伤不理通字[2011]第5号行政决定，具有事实依据和法律依据、程序合法，依法应予维持，恳请法院在查明事实的基础上驳回原告的诉请。
【事实与证据】
博罗县人民法院经公开审理查明：原告刘某，男，1943年10月6日出生，现年68岁，湖南省洞口县花园镇马家村双早组农民。2010年3月与第三人博罗县园洲镇园美环境卫生服务站签订了《园洲镇环卫清洁工人劳动承包合同》，合同期为一年（至2011年2月底止），合同规定由原告承包园洲镇上南区的清洁街道卫生工作。2011年2月16日8时许，原告因在做街道卫生工作时与园洲镇兆兴隆食馆的梁锦文发生纠纷，后被梁锦文打致软组织挫伤及骨折。原告于2011年6月16日向被告申请工伤认定，被告以原告年龄已超过60周岁，不属《中华人民共和国劳动法》调整范围，作出不予受理的决定[（博）人社伤不理通字[2011]第5号]，并告知原告向人民法院提起民事诉讼。原告不服，向惠州市人力资源和社会保障局申请复议，惠州市局作出了维持的复议决定，原告于2011年9月7日向本院提起行政诉讼。
【判案理由】
博罗县人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第十五条的规定:"禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人"。《劳动法》只规定禁止用人单位招用未成年人作为劳动者，对达到法定退休年龄仍从事劳动的人员未作禁止性规定。因此，被告以原告已超过法定退休年龄不属《劳动法》的调整范围，对原告的申请作出不予受理决定，没有法律依据。另根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》的请示答复（2010）行他字第10号："用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。"因此，根据上述规定，被告对原告提出的工伤申请应当受理。至于原告和第三人是否形成劳动关系，原告是否在工作时间因工作原因受到伤害，有待于被告受理原告的申请后依法作出认定。
【定案结论】
博罗县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决如下：
撤销被告博罗县人力资源和社会保障局于2011年6月16日作出的（博）人社伤不理通字[2011]第5号的工伤认定不予受理通知的决定。
【解说】
已超法定退休年龄劳动者工作时受到的伤害能否认定工伤，在实务和理论方面都存在较大的争议，本案的争议焦点是原告超过法定退休年龄，是否具备劳动主体资格？应否认定为工伤？有意见认为，我国劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁，超过该年龄就不能成为劳动法所规定的劳动者，不应纳入工伤保险范围。
笔者认为，是否认定工伤的实质焦点是超过法定退休年龄的劳动者是否可以与用人单位建立劳动关系问题。超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系的，其工作时受到的伤害应可以认定为工伤，否则不适用《工伤保险条例》调整认定为工伤，应该通过民事法律关系等渠道解决伤害赔偿问题。我国劳动法没有规定劳动者的上限年龄，用人单位录用超过法定退休年龄的人员(以下简称超龄人员)不违反法律法规的禁止性规定。超龄人员在工作中受伤，应认定为工伤。
首先，超龄人员与用人单位之间成立劳动关系。我国劳动法只有下限年龄的禁止，即用人单位不得招用未满16周岁的未成年人，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。本案中，原告刘某虽已达到法定退休年龄，但事实上长期为第三人提供有偿劳动，并由第三人支付劳动报酬，受其管理和支配，故双方之间劳动关系成立。 其次，超龄人员在工作中受伤应认定为工伤。认定工伤须具备两个前提条件：一是劳动者与企业之间存在劳动关系或事实劳动关系；二是发生了工伤保险条例第十四条所列举的客观事实。原告与第三人之间存在事实劳动关系，且在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，当属认定工伤的范畴。关于超龄人员在工作中受伤是否适用工伤保险条例的问题，最高人民法院行政审判庭曾在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》((2010)行他字第10号)中指出："用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。"最后，对我国退休年龄和退休制度相关规定的理解。劳动法对劳动者何时退休、怎样退休都未作具体规定，目前仍然执行1978年6月国务院颁发的《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》的规定，即男年满60周岁，女年满50周岁。但此规定针对的是对全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工，对于无业人员、农民工等则不在达到规定年龄就应当退休之列。因此，达到法定退休年龄不一定就是退休人员。
综上，超龄人员是否具备劳动主体资格，能否成为工伤认定之主体范围，应结合上位法精神和具体案情而定，不应将其直接排除在工伤认定主体范围外。
本案中原告刘某只请求撤销被告博罗县人力资源和社会保障局作出（博）人社伤不理通字[2011]第5号行政决定，要求被告适用《工伤保险条例》的有关规定对原告工伤认定申请进行工伤认定。法院本着不告不理的原则，所以在处理本案时并没有原告刘某是否享受工伤作出判决。
（胡立武）
【裁判要旨】是否认定工伤的实质焦点是超过法定退休年龄的劳动者是否可以与用人单位建立劳动关系问题。超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系的，其工作时受到的伤害应可以认定为工伤，否则不适用《工伤保险条例》调整认定为工伤，应该通过民事法律关系等渠道解决伤害赔偿问题。
