1.裁判书字号：
一审判决书：四川省成都市锦江区人民法院(2010）锦江刑初字第787号。
二审裁定书：四川省成都市中级人民法院(2011)成刑终字第96号。

2.案由：盗窃。

3.诉讼双方
公诉机关(抗诉机关)：四川省成都市锦江区人民检察院，检察员余凌辉。
被告人(上诉人)：李某1，男，1968年12月12日出生于四川省南溪县，汉族，本科文化，捕前系成都市国土局成华分局干部，住成都市锦江区。2010年6月20日因涉嫌盗窃犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年7月15日逮捕。
辩护人：孙迪，四川天润华邦律师事务所律师。
被告人(上诉人)：李某2，男，1973年11月16日出生于四川省南溪县，汉族，本科文化，捕前系四川省南溪县劳动保障局工作人员，住四川省南溪县。2010年6月20日因涉嫌盗窃犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年7月15日逮捕。
辩护人：向响，四川迪扬律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省成都市锦江区人民法院。
一审合议庭组成人员：审判长：吴川；人民陪审员：徐立琼、陈德。
二审法院：四川省成都市中级人民法院。
二审判合议庭组成人员：审判长：于忠；代理审判员：黄小华、程哲渊。

6.审结时间：
一审审结时间：2010年11月29日。
二审审结时间：2011年4月29日。

1.一审诉辩主张
(1)公诉机关指控称
2010年5月15日12时许，被害人罗某某将自己的牌号为川A3MXXX的黑色丰田凯美瑞三厢轿车停放在成都市锦江区华星路2号"长城锦苑"地下停车场属于被告人李某1所有的272号停车位上，后即离开成都至外地办事。被告人李某1见该车停放在自己私人车位上多日无人过问，遂将此事告知其弟被告人李某2，后二被告人商量伺机盗走该车。2010年6月5日，被告人李某1谎称川A3MXXX系其表弟所有，通过"三和银杏汽车销售服务有限公司"配置了两把汽车钥匙。2010年6月12日晚上8时许，被告人李某1将偷配的汽车钥匙交给被告人李某2，后被告人李某2到长城锦苑地下停车场272号停车位将该川A3MXXX轿车（经鉴定价值人民币143900元）盗走，并将车开至四川省南溪县华龙村1组48号房内藏匿。2010年6月18日，被告人李某1被挡获归案，后协助公安机关将被告人李某2挡获归案。赃车追回发还被害人。
公诉机关认为，被告人李某1、李某2以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人李某1到案后协助公安机关将被告人李某2挡获归案，系立功，可以从轻或者减轻处罚。提请本院分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十八之规定定罪处罚 。
(2)被告人辩称
被告人李某1辩称，没有非法占有他人财物的故意，只是为了泄愤将他人的车开走。
被告人李某1辩护人的辩护意见是：(1)被告人李某1的行为不构成盗窃罪；(2)有自首、立功情节；(3)被害人有一定过错；(4)被害人表示谅解。
被告人李某2辩称，自己是向李某1借车使用，不清楚汽车是如何得来的。
被告人李某2辩护人提出的辩护意见是：(1)被告人李某2没有非法占有的故意，其行为不构成盗窃罪；(2)在本案中起辅助作用；(3)系初犯；(4)被害人表示谅解。

2.一审事实和证据
四川省成都市锦江区人民法院经公开审理查明：2009年5月，被告人李某1以80 000元的价格购买了成都市锦江区华星路2号"长城锦苑"地下停车场272号车位，拥有该车位的使用权、处置权、收益权。2010年5月15日，被害人罗某某将自己的牌号为川A3MXXX的黑色丰田凯美瑞三厢轿车停放在李某1购买的272号停车位上，后即离开成都至外地办事。被告人李某1见该车停放在自己私人车位上，即找到物管方论理，但物管方想了办法也未找到凯美瑞轿车的车主。李某1见找不到车主，多次向物管方表示要找拖车来将车拖走或配钥匙将车开走。2010年6月2、3日，李某1打电话给"三和银杏汽车销售服务有限公司"（以下简称4S店），称车主钥匙丢了，让4S店派拖车来将车拖走维修。4S店称拖车不能在地下停车场作业，建议派人来帮助配钥匙。李某1遂将此事告知其弟被告人李某2，二被告人分析认为该车停放在自己的私人车位上，很长时间无人过问，可能是赃车，将车开走也不会有人报案。2010年6月5日，被告人李某1谎称川A3MXXX系其弟所有，通过4S店配置了两把汽车钥匙。2010年6月12日晚上8时许，被告人李某1将汽车钥匙交给被告人李某2，李某2将事先准备好的黑色帽子和眼镜戴好，去地下停车场开车。守车员认为李某2是车主，不让其开车离开，要李某2找车位业主李某1协商赔偿问题。二被告人当着守车员的面说慌称已赔了2 000元给李某1，守车员才同意李某2将车开走。李某2将川A3MXXX轿车（价值143 900元）开至四川省南溪县华龙村1组48号房内藏匿。2010年6月13日，罗某某发现车不见后即从守车员处要了李某1的电话，询问汽车的去向，李某1称汽车占了他的车位，昨晚有个人把车开走了，罗某某向警方报案，警方找到李某1，李某1拒绝承认是其弟将车开走。后李某1打电话给李某2，称要去投案自首，李某2表示同意。2010年6月17日，李某1找到罗某某，将情况告诉罗某某，次日，李某1到公安机关投案，并带领民警到南溪县找到李某2。赃车已追回并发还罗某某。
上述事实有下列证据证明：
(1)公安机关出具的"扣押、发还物品清单"，证实赃物已追回并发还被害人。
(2)被告人李某1、李某2的户籍材料及辨认说明，证实二被告人的身份情况。
(3)二被告人指认现场及赃物照片、指认笔录，证实案发现场的情况，同时证实在272车位上方，写有"私家车位"四个字。
(4)被害人罗某某的陈述证实：2010年6月13日，我的汽车被盗后我到派出所报了案。6月17日，李某1到我的暂住地找到我，先给我道了歉，说我的汽车是他叫他的兄弟开走了，现在泸州老家，原因是我的汽车一直停在他在长城锦苑地下停车场的私家车位上二十多天，他很生气，就配了我的汽车钥匙，他以为汽车是事故车或者是被盗的车，汽车开走了车主也不会报案，所以就叫他兄弟把车开走了，让我和他一起到派出所把案撤了。6月18日，我就陪李某1到派出所来了。
(5)证人张某(地下车库守车员)的第一份证言证实：一辆丰田凯美瑞轿车在5月10多号就停在别人的固定车位上，直到6月12日晚上，有一个男子才将车开走。因车位业主说一旦有人来开这辆车就拦下来，让车主给业主一个说法和停车费。我当时就将车拦下来，并给业主打电话。我和业主到了车旁，车主就向业主道歉，业主就说算了嘛，然后这名男子就开车走了。
第二份证言证实：李某1的车位被占后，找过我论理，并将车牌照下了交给我保管。过了一个星期的样子，李某1又让我将车牌照拿给他，放在汽车的引擎盖上。李某1还问汽车是不是贼车，这么久了都没人来开走，干脆配钥匙将车开走或者叫拖车来将车拖走。过了几天他又给我说这样的话。
(6)证人梁某某(三和银杏汽车销售服务有限公司，以下简称4S店，)的证言证实：2010年6月2、3号，我公司接到一个电话说是车主的钥匙掉了，让我们去将车拖走，但因为是地下停车场，拖车进不去，我们就提议给车主再配把钥匙。6月5日（星期六）上午10时许，我们到了成都市长城锦苑地下停车场272号位置。男子给我们出示了一本他本人的军官证，称这辆车是他兄弟的。随后我给这辆车配好钥匙并将车汽车牌照上好。我们一共收取了这名男子1500元的费用，但他要求我们给他开了2000元的发票。
(7)成都市锦江区物价局价格认证中心出具的"价格鉴定结论书"，证实被盗的凯美瑞轿车价值143 900元。
(8)成都市华星路2号"长城锦苑"小区的地下停车场的监控视频，证实李某2将凯美瑞轿车开离地下停车场。
(9)公安机关出具的"线索来源"证实，2010年6月18日，被告人李某1到公安机关投案，交代了伙同其弟李某2盗窃汽车的犯罪事实，称其弟李某2也愿意投案自首，并表示愿意配合公安机关将所盗车辆追回。李某1带警察赶赴南溪县，在南溪县南溪镇华龙村1组48号一民房内找到李某2，同时查获被盗车辆。
被告人李某2辩称当时警车坏在南溪县附近的路上，李某2接到电话后开着涉案的凯美瑞轿车带着修理工去帮助警察，同时将涉案车辆交给警察，不是在华龙村被挡获的。
(10)被害人罗某某出具的"谅解书"。
(11)长城锦苑地下车位购买合同，证实李某1于2009年5月用80 000元购买了272车位一个，对该车位有使用权、处置权、收益权。
(12)成都市瑞合物业管理有限责任公司长城锦苑客服中心出具的"情况说明"，证实长城锦苑地下停车场对机动车管理分为两种情况，私家车位凭停车卡进出小区，临停车进入小区按停车时间计时收费。

3.一审判案理由
四川省成都市锦江区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人李某1、李某2以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人李某1协助公安机关抓获同案犯，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定为立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。公诉机关起诉指控被告人李某1、李某2盗窃的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人李某1称没有非法占有他人财物的故意，被告人李某2称不知情的辩解意见和辩护人提出二被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见，本院认为，在主观上，被告人李某1、李某2在公安机关的第一次供述均证实想将汽车占为已有，主观上有非法占有的目的。虽然二人在后面的供述中和庭审中进行了辩解，称只是为了泄愤或不知情，但二被告人有非法占有为目的的供述，是在二被告人认识到自己的错误行为主动投案后，在未被刑事拘留前所作的供述，应当具有真实性，且该供述在细节上均能相互印证，因此二被告人的辩解理由不充分，不应采信。在客观行为上，二被告人采取了秘密窃取的手段，盗走在车主控制下的汽车。因涉案地下停车场是开放式的停车场，272车位不是独立封闭的一个车位，在这种情况下如果管理不善，或车主没有注意车位上方的"私家车位"四个字，车辆就有停错的可能，但汽车无论停在停车场的何种车位上，都在车主的控制之下。李某1在车位被占后，本应当采取合法措施来排除防碍，但其却冒充车主的哥哥，慌称车钥匙遗失，骗得4S店技术员的信任，偷配了汽车钥匙，并让李某2来开走涉案车辆。李某2来开走涉案车辆时，因怕被监控录像，还特地戴了帽子和眼镜进行伪装。李某2将车开到南溪县藏匿，使车主失去对自己车辆的控制。二被告人主观上有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的手段，符合盗窃罪的构成要件，二被告人的行为应构成盗窃罪。故对一述辩解、辩护意见不予采纳。被告人李某1的辩护人提出被告人李某1有自首情节的辩护意见，因被告人李某1对在公安机关的有罪供述进行了否认，没有如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首，对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出的其他辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。

4.一审定案结论
四川省成都市锦江区人民法院依法作出如下判决：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人李某1犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人李某2犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
宣判后，公诉机关未抗诉，被告人李某1、李某2上诉至成都市中级人民法院。成都市中级人民法院裁定维持原判。

四川省成都市检察院抗诉称：原判认定事实清楚，但适用刑罚不当，量刑畸轻，请求二审法院依法改判。

上诉人(原审被告人李某1及其辩护人)称，1.李某1有自首情节，原判未予认定，属认定事实错误；2.李某1将他人错误停放在其车位上的车开走，其不构成盗窃罪；其非法侵占他人财物的行为，因案发后赃物已追回，其犯罪后果和社会危害性小，犯罪情节轻微，依法应不以犯罪论处，原判量刑过重，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人李某1无罪。

上诉人(原审被告人李某2)称，1.其只是帮李某1将他人错误停放在李某1车位上的汽车开走，其行为不构成盗窃罪；2.其在亲友劝说下自动投案，并积极协助警察处理此案，社会危害极小，情节显著轻微，不应以犯罪论处，原判量刑过重。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人李某2无罪。