一、首部

1.判决书字号：揭阳市中级人民法院（2011）揭中法刑一初字第15号判决书

2.案由：贩卖毒品、容留他人吸毒

3.诉讼双方
公诉机关：揭阳市人民检察院，检察员许潮雄
被告人：陈某，绰号"阿令"，男，1976年10月31日出生，汉族，广东省揭阳市人，小学文化，无业，2010年9月21日被逮捕。
辩护人葛志坚，广东谨信律师事务所律师

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：揭阳市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：吴惠水；审判员杨树城；代理审判员：鲁鸣

6.审结时间：2011年7月14日

二、诉辩主张

1.公诉机关指控称：2010年6月27日，被告人陈某事先通过手提电话与吸毒人员林某联系，在揭阳市东山某酒店贩卖0.5克冰毒给林某；同月28日晚上10时许，陈某在揭阳市东山某大酒店附近贩卖2.3克冰毒和0.1克"麻古"给吸毒人员黄某2。
2010年6月28日晚上，被告人陈某在揭阳市东山某酒店开了某号房间，容留林某、黄某在该房间吸食毒品，被公安机关现场抓获，现场从该房间查获冰毒83.5克、"麻古"7.8克。

2.被告人辩称：他有拿0.5克冰毒给林某吸食，但不是贩卖；有拿1.3克冰毒和0.1克"麻古"给黄某2，但没有收到钱，也不属贩卖；现场查获的毒品，只有放在桌子上的大约7、8克冰毒是他的，抽屉里的一个红色铁罐里面的毒品他不清楚是谁的；请求从轻处罚。其辩护人辩护认为，（一）起诉书指控被告人陈某贩卖毒品的事实不清，毒品数量不确定，证据存疑。（二）侦查部门办案程序违法，涉嫌制造案件，引诱犯罪。表现在：1、本案笔录形成的地点是在刑警大队、戒毒所，而不是在看守所，笔录制作违反办案程序；2、现场并没有对毒品进行称重，并供当事人确认；3、毒品鉴定结论作出的时间是2010年7月16日，而侦查机关将该鉴定结论通知陈某的时间是2010年7月2日，法律文书明显存在伪造痕迹；4、本案存在对陈某逼供、诱供；5、揭阳日报报道和陈某先后对毒品数量的供述存在多个不同版本。（三）被告人陈某有从轻处罚情节。表现在：1、陈某购买的毒品数量不大，主要是供自己和朋友吸食，社会危害性小；2、本案证据存疑，侦查程序违法；3、陈某提供1.3克冰毒给黄某2属犯罪未遂；陈某是被引诱贩卖毒品。并当庭出示了其对被告人陈某的询问笔录和对证人陈某的调查笔录及揭阳日报一份。

三、事实和证据
揭阳市中级人民法院经公开审理查明：2010年6月27日，被告人陈某事先通过手提电话与吸毒人员林某联系，在揭阳市东山某酒店贩卖0.5克冰毒给林某；同月28日晚上10时许，陈某在揭阳市东山某大酒店附近贩卖1.3克冰毒和0.1克"麻古"给吸毒人员黄某2。之后，陈某在揭阳市东山某酒店开了某号房间，容留林某、黄某等人在该房间吸食毒品，被公安机关现场抓获，现场从该房间桌子上查获陈某的冰毒7克。
上述事实有下列证据证明：
1.证人林某的证言。林证实2010年6月24日前后的一天晚上10时许，他在揭阳市东山某酒店向"阿令"（陈某）购买了300元冰毒（约0.5克）。同月27日晚上10时许，他打电话要向"阿令"购买300元冰毒，"阿令"说其不方便，叫他在某酒店附近等，其叫一个小弟把冰毒送给他，他当时告诉"阿令"他身上没钱，等以后再将钱还给"阿令"，后一个本地男子在某附近将一小包冰毒交给他。同月28日晚上10时许，"阿令"打电话给他，说其在某酒店某号房，让他把昨天向其购买冰毒的300元还给"阿令"。于是他就坐车到某酒店，进入某号房时，"阿令"、"子勤"及一个约40岁的女人已在房内，他拿了300元还给"阿令"。过了大约10分钟，又有两名年轻女子进入该房间，后来他和"阿令"、"子勤"及一个约40岁的女人就在某号房间吸食"阿令"提供的冰毒。不久，公安民警就到现场检查，并从房间里查获了毒品。同时证实公安民警从该房间桌子上的盒子查获的毒品是"阿令"的，从抽屉里查获的红色铁盒子里的毒品也是"阿令"的，他第一次向"阿令"购买毒品时，看到"阿令"从那红色铁盒子里拿毒品卖给他。并通过对多张不同男性照片进行辨认，确认被告人陈某就是"阿令"。
2.证人黄某2的证言。黄证实2010年6月28日晚上10时许，他打电话要向"阿令"购买1000元冰毒，并叫其送给他一粒"麻古"。"阿令"说其在某大酒店朋友处坐，于是他和朋友黄某3一起坐出租车到某大酒店，在酒店停车场内，他拿了1000元给"阿令"，"阿令"拿了四小包冰毒（重约2克）和一粒"麻古"给他。他和黄某3坐出租车往某酒店去，在该酒店附近被公安民警查获。并通过对多张不同男性照片进行辨认，确认被告人陈某就是"阿令"。
3.证人黄某3的证言。黄证实2010年6月28日晚上，黄某2叫他一起去购买冰毒，他表示同意。后他们坐出租车到揭阳市东山某大酒店停车场，过了一会儿，一名男青年驾驶一辆黑色小绵羊摩托车过来和黄某2打招呼，黄某2拿出1000元给该男青年，该男青年便拿出一个纸包（里面装有冰毒）交给黄某2。拿到毒品后，他们便坐出租车离开，在揭阳市东山良康化妆品城（某酒店附近）下车时被公安民警查获。并通过对多张不同男性照片进行辨认，确认被告人陈某就是贩卖冰毒给黄某2的人。
4.证人黄某的证言。黄证实2010年6月28日晚上，他和朋友陈某2到东山某酒店，准备向一本地"光头"男子购买毒品吸食，该男子把他们带到酒店五楼的客房里面。过了一会儿，房内又来了一名男子和两名女孩子，该男子从身上拿出一粒冰毒给他们试食，他们开始吸食毒品时被公安民警抓获。并通过对多张不同男性照片进行辨认，确认被告人陈某就是该"光头"男子。
5.证人陈某2的证言。陈证实2010年6月28日晚上11时许，她和朋友黄某一起到揭阳市东山某酒店某号房间，和黄某的两名男性朋友在谈话。过了一会儿，又有两名女青年来到该房间，她就去泡茶。之后，她看到黄某的朋友"光头"和另一名男子在房间里吸食冰毒，桌子上还放着一包冰毒，她就将该包冰毒放进裤袋里。这时，公安民警就进入该房间，将她们6人抓获。并通过对多张不同男性照片进行辨认，确认被告人陈某就是黄某的朋友"光头"。
6.证人陈某的证言。陈证实2010年6月28日晚上11时许，她接到一条短信，叫她到某酒店5楼。她就和朋友浩璇一起到某酒店5楼，到达后她回打发短信给她的号码，就有一名男子从一间房间里伸出头来喊她们过去。进房后，她看见房里有三名男子和一名女子，后一名"光头"男子拿出吸毒工具，在房里的那几个人轮番吸食毒品。过了一会儿，公安民警就进入该房间检查，从房里的桌面上查到一些吸毒工具和毒品，并从一个抽屉里查到一个铁盒子。
7.证人吴某的证言。吴证实2010年6月28日晚上10时许，陈某叫她一起到某酒店某号房间玩。进房后，她看见房间有三男一女在里面。她在房里喝茶，过了一会儿就去上厕所，出来后看见该房间里的桌子上放着一些吸毒工具。后公安民警就进去查房，并从房间里查到毒品。
8.揭阳市公安局东山分局的现场检查笔录。载明该局于2010年6月28日22时许在揭阳市东山某酒店某号房间抓获陈某和黄某、林某、陈某2等人，并对该房间进行检查，发现房间里桌子上放着两个塑料瓶（盖子上插有吸管），还有几张锡箔，若干白色晶体状粉末；在房间抽屉里搜出一个红色铁罐，里面有很多块白色、黄色晶体状固体，还有电子称、匙子和钳子。同时从陈某身上查获现金、手机，从黄某身上查获电子秤、现金、手机，从陈某2身上查获白色晶体状固体一小包和手机。
9.揭阳市公安局东山分局的扣押物品清单。载明该局于2010年6月28日从某酒店某号房间查获黄色晶体共23小包，净重24.6克；白色晶体14小包，净重29.3克；浅黄色晶体14小包，净重12克；白色粉末1小包，净重1克；黄色块状晶体2小包，净重3.3克；红色晶体3小包，净重8.8克；白色晶体1瓶，净重2.2克；白色块状晶体1瓶，净重2.3克；红色药片81粒，净重7.8克；以及盖上插有2条吸管的塑料瓶2个，锡箔30张，电子秤1台，匙子和钳子各2支。同时从陈某身上查获手机3部及现金人民币1300元等物品；从黄某身上查获电子秤1台，手机1部及现金人民币300元；从陈某2身上查获手机1部，白色晶体状固体1小包，净重0.5克。同日，从黄某2身上查获白色晶体4小包，净重约2.3克；红色药片1粒，净重约0.1克。
10.公安机关对上述查获的毒品等及现场拍摄照片。
11、某酒店的开房记录。载明被告人陈某于2010年6月28日22时7分登记入住该酒店某号房间。
12.揭阳市公安局作出的揭公刑鉴化字（2010）第159号刑事化验检验鉴定报告书。结论为：揭阳市公安局东山分局于2010年6月28日从某酒店某号房间查获黄色晶体共23小包、净重24.6克，白色晶体14小包、净重29.3克，浅黄色晶体14小包、净重12克，白色粉末1小包、净重1克，黄色块状晶体2小包、净重3.3克，红色晶体3小包、净重8.8克，白色晶体1瓶、净重2.2克，白色块状晶体1瓶、净重2.3克，上述物品均检出甲基苯丙胺（冰毒）成份；查获红色药片81粒、净重7.8克，检出甲基苯丙胺（冰毒）和咖啡因成份。
13.揭阳市公安局作出的揭公刑鉴化字（2010）第160号刑事化验检验鉴定报告书。结论为：揭阳市公安局东山分局于2010年6月28日从黄某2身上查获白色晶体4小包、净重1.3克，检出甲基苯丙胺（冰毒）成份；查获红色药片1粒、净重0.2克，检出甲基苯丙胺（冰毒）和咖啡因成份。
14.揭阳市公安局东山分局作出的行政处罚决定书和强制隔离戒毒决定书。载明该局于2010年6月29日决定对陈某、黄某、林某、陈某2、黄某2的吸毒行为分别处以行政拘留十五日；同年7月14日决定对陈某、黄某、林某强制隔离戒毒各二年。
15.被告人陈某的户籍证实材料。
16.被告人陈某的供述。陈在侦查阶段供述:2010年6月27日晚上，他在揭阳市东山某酒店贩卖300元冰毒（约0.2克）给"雄兄"，当时"雄兄"说身上没钱，以后再还他钱。同月28日晚上10时许，一名叫"芋弟"的男青年打电话给他说要买1000元冰毒，并要他顺便送其一粒"麻古"。谈妥后，他驾驶一辆摩托车到揭阳市东山某大酒店旁的停车场，当时"芋弟"和"猴弟"一起来，"芋弟"将1000元钱拿给他后，他将四小包冰毒（重约1克多）和一粒"麻古"交给"芋弟"。之后，他到某酒店开了某号房间。过了一会儿，"纯姐"来到该房间与他聊事情。接着，黄某、"雄兄"也先后来到房间里，"雄兄"将6月27日晚上向他购买冰毒的毒资300元还给他。最后，一名叫"猫仔"的女青年带着一名他不认识的女青年来到房间里。大家聊了一会儿，他便拿出一小包冰毒出来，并拿出矿泉水瓶、锡箔和几根吸管，请黄某、"雄兄"吸食冰毒，他和"纯姐"、"猫仔"及那名他不认识的女青年没有吸食。过了一会儿，公安民警就到该房间，将他们6人一并抓获，并从房间的桌子上的一个苏烟铝制盒和抽屉里的一个红色铁罐搜到一批毒品。上述查获的毒品是他于2010年初在深圳市用8000多元向一名叫"阿明"的男子购买后吸剩的。并通过对多张不同男性照片进行辨认，确认林某就是"雄兄"，黄某2就是"芋弟"。在检察机关讯问时供述：2010年初，他在深圳市以每克300多元的价格向一名叫"阿杰"的男子购买了20多克(另一次供述是十几克)冰毒用于自己吸食。2010年6月27日晚上，他卖给"雄兄"300元冰毒。同月28日晚上，他在某停车场附近卖4小包冰毒和一粒"麻古"给"芋弟"，共1000元；并在某酒店开了某号房，提供冰毒给"雄兄"和黄某吸食，冰毒装在苏烟铝制盒里，后来剩下不够10克冰毒被公安民警查获。在庭审时供述和辩解称: 他有拿0.5克冰毒给林某吸食，有拿1.3克冰毒和0.1克"麻古"给黄某2，但均不是贩卖；现场查获的冰毒，只有放在桌子上的大约7、8克冰毒是他的，抽屉里的一个红色铁罐里面的毒品他不清楚是谁的。

四、判案理由
揭阳市中级人民法院经审理认为：被告人陈某无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪；陈某还利用自己在酒店开的房间容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，本院予以支持。对被告人陈某依法应予数罪并罚。被告人陈某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）不满十克，情节严重，应依法惩处。陈某的辩护人辩护提出陈某提供1.3克冰毒给黄某2属犯罪未遂。经查，陈某在与黄某2谈妥毒品买卖的事宜后，便将毒品交付给黄某2，已经具备了毒品犯罪构成的全部要件，属犯罪既遂，故该辩护意见理由不成立，不予采纳。辩护人辩护提出的其他从轻处罚情节。经查也理由不成立，不予采纳。被告人陈某请求从轻处罚的理由不成立，予以驳回。

五、定案结论
揭阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条，作出如下判决：
被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；总和刑期七年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元。

六、解说
本案涉及的主要问题是如何综合运用证据正确认定被告人贩卖毒品的数量，即现场抽屉中的红色铁罐里查获的毒品能否认定为陈所有。法院经审理认为，现有证据只能证实苏烟铝制盒里的毒品是陈某的，不足以证实红色铁罐里的毒品是陈某的，鉴于侦查机关不能具体区分出苏烟铝制盒和红色铁罐里的毒品数量分别是多少，故只能根据被告人陈某当庭的供述和辩解，就低认定现场查获陈某的冰毒数量是7克。其理由是：1、侦查机关的扣押物品清单和刑事化验检验鉴定报告书均载明抓获陈某和黄某、林某、陈某2等人时，现场从某酒店陈某所开的某号房间查获冰毒83.5克、"麻古"7.8克，但侦查机关没有对现场扣押的毒品当面进行称量，并制作称量笔录让陈某确认，证据方面存在瑕疵。2、侦查机关的现场录音录像资料载明，侦查机关在抓获陈某等人时，现场从某号房间桌子上的一个苏烟铝制盒和抽屉里的一个红色铁罐查获到上述毒品，但陈某当时只承认桌子上的苏烟铝制盒里的毒品是他的，称他不清楚抽屉里的红色铁罐是谁的；在侦查机关的讯问笔录中，陈某虽然供述现场查获的毒品（包括红色铁罐里的毒品）是他的，但又供述查获的毒品是2010年初在深圳市用8000多元向一名叫"阿明"的男子购买后吸剩的，按照陈某供述的每克冰毒300多元的价格，陈某购买冰毒的数量大约是20多克，与现场查获的冰毒数量83.5克明显不相符，故其供述不能自圆其说，不具有客观性；在检察机关讯问和庭审时，陈某均否认红色铁罐里的毒品是他的，承认苏烟铝制盒里的毒品是他的，在检察机关讯问时称苏烟铝制盒里的冰毒不到10克，在庭审时称苏烟铝制盒里的冰毒大约7、8克。综上，从被告人陈某前后供述和辩解的情况看，陈某一直承认苏烟铝制盒里的毒品是他的，基本上否认红色铁罐里面的毒品是他的，虽然陈某在侦查机关有供述红色铁罐里的毒品是他的，但又与他供述的购买毒品数量情况不相符，故其供述不具有客观性。3、证人林某虽然证实2010年6月24日前后的一天晚上，他在揭阳市东山某酒店向陈某购买冰毒时，陈某从一个红色铁盒子里拿毒品卖给他；但陈某一直否认该次毒品交易，且该证言缺乏其他证据相印证，不能认定。4、侦查机关在某酒店某号房间抓获被告人陈某时，还在该房间抓获吸毒人员黄某、林某、陈某2等人，并从黄某身上查获电子秤1台，从陈某2身上查获冰毒1小包，故不能完全排除红色铁盒子里的毒品是其他吸毒人员的。故现场查获的83.5克冰毒、7.8克麻古不予认定为陈所有。
本案法院不予认定红色铁罐里的毒品为陈所有是正确的。这主要涉及的是证据的关联性及瑕疵证据的采用问题。
（一）根据诉讼活动中证明案件事实的客观规律，证据应当具有"三性"，才能作为有效证据，起到证明案件事实的作用。所谓"三性"即证据的合法性、真实性、关联性。其中，关联性是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实。正因为如此，它才能以其自身的存在单独或与其他事实一道证明保证案件真实的存在或不存在。本案侦查机关虽在现场查获了红色铁罐中的毒品，但是缺乏其他证据印证其与待证事实（即为陈所有）具有关联性，因此无法认定该毒品为陈所有。
（二）瑕疵证据是使用问题。侦查机关对现场扣押的毒品未当面进行称量，并制作笔录予被告人确认，取证过程存在瑕疵。两高三部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》虽有对部分证据存在瑕疵，通过补正或作出合理说明的，可以采用的规定，但本案中，侦查机关未进行当面称量的瑕疵客观上无法予以补正，故侦查机关的扣押物品清单载明的数量不予采信。
（林旭强）