一、首部
（一）判决书字号：四川省新津县人民法院（2011）新津刑初字第161号刑事判决书。
（三）诉讼双方
公诉机关：新津县人民检察院。
被告人杨某，男，1969年6月30日出生于四川省新津县，汉族，小学文化，农民。
二、诉辩主张
（一）公诉机关指控称：被告人2011年4月7日，被告人杨某为谋取非法利益，在未取得烟草专卖品准运证、经营许可证及其他合法有效证明的情况下，租用刘某某1驾驶的川Z70XXX货车前往云南省彝良县，并购买了软珍品云烟400条、紫硬盒云烟2550条、世纪风红软盒小熊猫170条、世纪风红硬盒小熊猫80条、硬盒骄子20条，5个品种计3220条卷烟。2011年4月9日，被告人杨某将上述卷烟运回新津县，在途径新津县新南桥附近时被新津县烟草专卖局执法人员查获。上述卷烟经四川省烟草质量监督检测站检验系真品卷烟；经新津县物价局价格认证中心鉴定，上述卷烟价值人民币311250元。
新津县人民检察院认为，被告人杨某以非法牟利为目的，在未取得烟草专卖品准运证、经营许可证及其他合法有效许可证的情况下，非法运输经营卷烟，且情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。由于意志以外的原因，被告人杨某购买的卷烟还未进行销售即被行政执法人员查获，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条之规定判处。
（二）被告人辩称：被告人杨某对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议。
三、事实和证据
新津县人民法院经审理查明，2011年4月7日，被告人杨某在未取得烟草专卖品准运证、烟草专卖零售许可证的情况下，租用刘某某1驾驶的川Z70XXX号货车，前往云南省彝良县购买了云烟（珍品软盒）400条、云烟（紫硬盒）2550条、小熊猫（世纪风红软盒）170条、小熊猫（世纪风红硬盒）80条、骄子（X硬盒）20条。2011年4月9日，被告人杨某将上述卷烟运回新津县，在途经新津县新南桥附近时被新津县烟草专卖局执法人员挡获，被当场查获了上述卷烟。案发后，公安机关已将上述卷烟和从被告人杨某身上搜出的现金人民币15800元予以扣押。上述卷烟经四川省烟草质量监督检测站检验系真品卷烟；经新津县物价局价格认证中心鉴定，上述卷烟共计价值人民币311250元。
上述事实有下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表、新津县烟草专卖局案件移送函、立案决定书，证实案件来源于新津县烟草专卖局的移送及由公安机关立案侦查等。
2、新津县烟草专卖局关于涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、举报记录表、立案报告表，证实新津县烟草专卖局接成都市烟草专卖局高新区分局转群众举报后在新津县新南桥挡获一辆号牌为川Z70XXX的货车，经清点，货车上有云烟（紫硬盒）2550条，云烟(珍品软盒)400条、小熊猫(世纪风红软盒)170条、小熊猫(世纪风红硬盒)80条、骄子(X硬盒)20条。
3、新津县烟草专卖局检查笔录、先行登记保存证据通知书、证据复制（提取）单等，证实新津县烟草专卖局对挡获现场作了记录，保存了查获的卷烟，并将查获的卷烟抽样送检等。
4、辨认笔录及照片，证实刘某某1、刘某某2对杨某进行了辨认等。
5、常住人口详细信息，证实杨某的身份情况。
6、到案经过，证实杨某被挡获的经过等情况。
7、搜查笔录、调取证据清单、扣押物品清单等，证实公安机关从杨某身上搜出记载此次购买卷烟品种、单价、数量的纸条并予以扣押；调取了刘某某1持有的2011年4月8日被云南省彝良县公安局交通警察大队和交通运政管理所当场处罚的收据和修其车的汽修厂的名片；调取了涉案人员的电话通话等。
8、扣押物品清单、随案移交物品情况说明、委托函、情况说明等，证实公安机关已扣押云烟（紫硬盒）2550条，云烟(珍品软盒)400条、小熊猫(世纪风红软盒)170条、小熊猫(世纪风红硬盒)80条、骄子(X硬盒)20条和从杨某身上搜出的现金人民币15800元等情况。
9、新津县烟草专卖局出具的证明，证实杨某等人无烟草专卖零售许可证。
10、四川省烟草质量监督检测站检验报告，证实本案所查获的卷烟均为真品卷烟。
11、新津县物价局价格认证中心价格鉴定结论书，证实经鉴定，云烟（紫硬盒）2550条，云烟(珍品软盒)400条、小熊猫(世纪风红软盒)170条、小熊猫(世纪风红硬盒)80条、骄子(X硬盒)20条共计价值人民币311250元。
12、视听资料，证实公安机关对杨某讯问时无违法行为。
13、证人刘某某1的证言，证实2011年4月6日，岑某某租刘某某1的货车叫其到宜宾运货。同月7日，杨某同刘某某1、刘某某2到宜宾住宿，同月8日，三人到了云南省彝良县，路上被当地交警和路政罚款，后又在彝良县牛街镇修过车，之后在牛街镇附近的一个小镇装的卷烟。由杨某带路，晚上装烟等。
14、证人刘某某2的证言，证实2011年4月7日，刘某某2陪父亲刘某某1到云南省去运货，租车人是杨某，同月8日23时许到云南省彝良县牛街一巷子内装的卷烟，同月9日回到新津县金三角附近被新津县烟草专卖局挡获。路上是杨某带路，未同其他人接触过，路上曾被交警和路政罚过款，还修过车等。
15、证人郑某某（系被告人杨某侄子）的证言，证实杨某在郑某某同他人聊天时听到郑某某说过销售卷烟的利润为10%左右等。
16、被告人杨某的供述，证实杨某听侄儿郑某某说到宜宾那边买烟回来卖赚钱，遂准备到宜宾那边买烟。因自己只有存款11万元，便四处借款21万元，共凑了32万元现金。2011年4月初，杨某找到曾到其生产队拉西瓜的刘某某1，约好同月7日晚出发。当晚在宜宾市夜市一张姓男子处买了4件紫云烟，后又在卖烟的张姓男子带领下到其他店铺买了16、17件紫云烟，次日张姓男子又带杨某到巡司镇一市场买了33件紫云烟、8件软云烟、5件小熊猫烟、20条女士娇子烟。同月9日在新津县新南桥金三角处被挡获。张姓男子将杨某买烟的品种、单价、数量记在一张纸上等。
四、判案理由
新津县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人杨某违反国家专营、专卖相关法律、行政法规规定，在未取得烟草专卖品准运证、烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟，数额为人民币311250元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人杨某对公诉机关指控其非法经营卷烟的事实无异议并自愿认罪，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人杨某犯非法经营罪的事实成立、罪名正确，本院予以支持。公诉机关认定被告人杨某在犯罪过程中，因意志以外的原因，购买的卷烟还未进行销售就被行政执法人员查获，属于犯罪未遂的意见。本院认为，非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，非法经营犯罪行为包括非法收购、非法运输、非法销售等环节，只要实施了非法经营活动中的任何一个环节的犯罪活动，就扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂。根据本案庭审查明的事实，被告人杨某违反国家专营、专卖相关法律、行政法规规定，在未取得烟草专卖品准运证、烟草专卖零售许可证的情况下，到异地购买卷烟并运输至本地销售，虽然在运输途中被查获，尚未进行销售，但其非法收购、非法运输的行为已扰乱了正常的市场秩序，故对被告人杨某非法收购、非法运输卷烟的行为不应认定为犯罪未遂。
五、定案结论
新津县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。2、对扣押的云烟（珍品软盒）400条、云烟（紫硬盒）2550条小熊猫（世纪风红软盒）170条、小熊猫（世纪风红硬盒）80条、骄子（X硬盒）20条予以没收。
判决后，被告人杨某未上诉，公诉机关也未抗诉，本判决已生效。
六、解说
本案定非法经营罪无争议，但被告人杨某所购卷烟尚未销售就被查获的行为是属于犯罪既遂还是属于犯罪未遂？这关系到对被告人的量刑。
公诉机关指控认为被告人杨某在犯罪过程中，因意志以外的原因，购买的卷烟还未进行销售就被行政执法人员查获，属于犯罪未遂。但是，笔者认为，犯罪既遂和未遂都是犯罪的基本形态，确认犯罪是否既遂，学理上一般有三种观点，一是目的说，主张以犯罪目的的实现与否作为犯罪既遂的标准；二是结果说，主张犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂的标准；三是构成要件说，主张犯罪构成要件齐备与否作为犯罪既遂的标准。笔者赞同第三种观点，犯罪是否既遂以行为人的行为是否经齐备某一具体犯罪所规定的全部构成要件作为标准。根据刑法分则对具体犯罪构成要件的不同规定，可划分为行为犯（不论是否发生了犯罪结果，只要实施了刑法分则所规定的行为即构成犯罪既遂）、结果犯（实施刑法分则所规定的行为，且发生法定的犯罪结果才构成犯罪既遂）、危险犯（实施刑法分则所规定的行为，只要足以造成某种危害结果发生的危险状态就构成既遂）等。
非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。经营行为包括生产、购买、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为。因此，非法经营罪属于行为犯，无论实施经营行为中任何一个环节的行为，即扰乱了正常的市场秩序，构成犯罪既遂。本案中，被告人杨某违反国家专营、专卖相关法律、行政法规规定，在未取得烟草专卖品准运证、烟草专卖零售许可证的情况下，到异地购买卷烟并运输至本地销售，以获取非法利益的目的，实施了无烟草专卖零售许可证到异地收购卷烟和无准运证将卷烟运输至乙地的行为，明知烟草是国家法律规定属于专营、专卖的物品仍到异地购买至本地销售，其行为已扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的构成条件，构成犯罪既遂。
综上，笔者认为，合议庭否定了公诉机关所提的被告人杨某非法经营犯罪未遂是正确的，当然由于本案中被告人杨某对指控其非法经营卷烟的事实无异议且自愿认罪，综合被告人杨某的犯罪性质、犯罪情节和认罪态度等，合议庭对其的量刑也颇为恰当。
(罗黎)
【裁判要旨】非法经营罪属于行为犯，无论实施经营行为中任何一个环节的行为，即扰乱了正常的市场秩序，构成犯罪既遂。明知烟草是国家法律规定属于专营、专卖的物品仍到异地购买至本地销售，其行为已扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的构成条件，构成犯罪既遂。
