（一）首部
1、判决书字号：
一审判决书：山东省日照市岚山区人民法院（2011）岚刑初字第136号刑事判决
二审裁定书：山东省日照市中级人民法院(2011)日刑终字第81号刑事裁定
3、诉讼双方
公诉机关：山东省日照市岚山区人民检察院，代理检察员秦晓蕾。
被告人（上诉人）：申某。
一审辩护人庄举栋，山东天祥信合律师事务所律师。
二审辩护人李鸿春，山东青天成律师事务所律师。
二审辩护人高飞，山东青天成律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：山东省日照市岚山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈乐毅；审判员：张立新；人民陪审员：支红艳。
二审法院：山东省日照市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何志为；审判员：苗自富；代理审判员：胡凤霞。
6、审结时间：
一审审结时间：2007年12月10日。
二审审结时间：2008年7月28日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
公诉机关指控称：2006年10月，被告人申某经中铁二十三局一公司党委常委扩大会议研究决定任中铁二十三局一公司测试中心副主任；2009年3月，实际主持测试中心的工作；2010年2月，被正式任命为测试中心主任。其主要职责是测试仪器的购置审批、调配维护等工作。2009年4月至2010年10月期间，被告人申某利用任职务之便，多次收受他人贿赂共计100 000元，为他人谋取利益。针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了被告人供述、证人证言、发破案经过等证据。公诉机关认为，被告人申某的行为构成受贿罪，应追究其刑事责任。
被告人申某辩称：1、在部分实验室仪器采购中没有职务便利。2、申某收受的陈某所送20 000元不构成犯罪。其辩护人与其持相同意见。
2、一审事实和证据
山东省日照市岚山区人民法院经公开审理查明：2007年4月，中铁二十三局集团第一工程有限公司（简称为"中铁二十三局一公司"）成为中铁二十三局集团有限公司（简称为"中铁二十三局"）的全资子公司，性质为国有法人独资公司。同年7月，中铁二十三局成为中国铁道建筑总公司的全资子公司。中国铁道建筑总公司为国务院国有资产监督管理委员会（简称为"国资委"）管理的国有公司。2007 年11月，中国铁道建筑总公司经国资委批复独家发起设立了中国铁建股份有限公司，并将持有的中铁二十三局的全部股权划拨给中国铁建股份有限公司。2010年7月，中铁二十三局向中铁二十三局一公司新增注册资本4 300万元，中铁二十三局一公司的注册资本由8 000万元增至12 300万元，企业法人营业执照副本仍标注该公司为法人独资。
2006年10月，被告人申某经中铁二十三局一公司党委常委扩大会议研究决定任中铁二十三局一公司测试中心副主任；2009年3月，实际主持测试中心的工作；2010年2月，被正式任命为测试中心主任。其主要职责是测试仪器的购置审批、调配维护等工作。
2009年4月至2010年10月期间，被告人申某利用任职务之便，多次收受他人贿赂共计100 000元，为他人谋取利益。具体事实分述如下:
1、2009年4月，被告人申某在其办公室收受日照市路桥测试仪器有限公司经理王某所送现金10 000元，为其在青临项目部实验室仪器采购方面谋取利益。
2、2009年6月，被告人申某在其办公室收受王某所送现金5 000元，为其在测试中心改建购买仪器方面谋取利益。
3、2009年中秋节前，被告人申某在办公室收受王某为感谢购买其公司仪器所送现金5 000元。
4、2010年春节前，被告人申某在办公室收受王某为感谢购买其公司仪器所送现金10 000元。
5、2011年春节前，被告人申某在王某家中收受王某所送现金50 000元，为其在中铁二十三局集团山西中南部铁路通道第21标段项目部实验室仪器采购方面谋取利益。
6、2009年10月，被告人申某在其车上收受北京首瑞测控技术有限公司经理陈某为让其购买本公司仪器所送现金20000元。
另查明，2011年4月22日，日照市岚山区人民检察院根据已掌握的申某部分受贿犯罪线索，对其涉嫌受贿一案立案侦查。申某被传唤到案后，主动供述了多次收受他人贿赂的事实。案发后，申某非法收受的赃款被追回，并被日照市岚山区人民检察院扣押。
以上事实有被告人申某的供述，证人王某、陈某等人的证言,付款凭证及税务发票、购买仪器清单、销货合同、个人储蓄存单及存款凭证、中铁二十三局一公司出具的任命文件及会议记录、履历证明、测试中心职责、企业法人营业执照及证明、工商行政管理部门的企业登记查询材料、申某的户籍证明以及发破案经过、扣押清单等证据予以证实。
3、一审判案理由
日照市岚山区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人申某作为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，应追究刑事责任。中铁二十三局一公司2007年4月之后为国有独资公司。虽然后来中国铁建股份有限公司经过了上市改制，但中铁二十三局一公司仍为法人独资的国有公司。即使后来中铁二十三局向该公司新注入股本，该公司也仍属于相关司法解释界定的国家控股的国家出资企业。2006年11月，经公司党委常委扩大会议研究批准，申某被任命为测试中心副主任，后又于2009年3月实际主持测试中心的工作，2010年2月被正式任命为主任，一直系该公司中层管理人员。其从事的并非单纯劳务活动、技术性服务工作，能够代表国家出资企业行使一定的组织、领导、监督、经营、管理职权，特别是其在公司测试仪器、设备配件的购置采购活动中，利用职务便利，收受销售方的财物，为销售方谋取利益，已超出劳务或技术性工作的范畴。故对被告人申某应以国家工作人员论。经查证，申某的供述、证人证言、相关销货合同能够相互印证，足以证实被告人申某参与了相关仪器设备的采购工作，具有一定的管理职权，并利用该职权基于明确的请托事项收受他人财物，属受贿行为。其对采购仪器有无最终决定权、审批权，不影响其职务便利的认定。申某在侦查机关的两次详细供述，与陈某的证言及亲笔证词吻合一致，能够证实被告人申某明知陈某有具体的请托事项而收受其所送款，且未将该款退还。不论其最终是否为陈某谋取到了实际利益，均不影响受贿犯罪的构成。被告人申某收到该款是在2009年10月，本案案发是在2011年4月，其在较长时间内未将该款退还，不属于有关司法解释规定的收受请托人财物后及时退还的情形，应认定为受贿犯罪。检察机关根据已掌握申某部分受贿犯罪的线索将其传唤到案后，其主动供述了检察机关尚未掌握的部分受贿犯罪事实，可以酌情从轻处罚。但该行为并不构成自首，辩护人关于申某有自首情节的辩护意见，不予采纳。辩护人关于申某认罪态度好，积极退赃的辩护意见，予以采纳。被告人申某受贿所得款物应当予以追缴。
4、一审定案结论
山东省日照市岚山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项及第二款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》第九条之规定，作出如下判决：
一、被告人申某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产五万元；
二、扣押于日照市岚山区人民检察院的被告人申某受贿所得款100 000元，予以追缴，上缴国库。
（三）二审诉辩主张
上诉人申某（原审被告人）诉称：1、中铁二十三局一公司不是国有企业，其不是受委派从事公务的人员。2、其没有收受北京首瑞公司陈某20 000的主观故意，该笔不构成犯罪。3、一审判决判定没收其个人财产，量刑过重。4、王某送5万元钱的那笔犯罪中，其仅起帮助作用，其中1万元用于单位业务招待，有未报销发票为证。其辩护人与其持相同意见，并提供了申某基本养老保险手册等证据，称中铁二十三局一公司按照企业有关标准对申某的社会保险基金进行管理，以此证明申某不是国家工作人员身份。
（四）二审事实和证据
日照市中级人民法院经公开审理查明的事实和证据与一审一致。
（五）二审判案理由
日照市中级人民法院认为：上诉人申某作为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原判定性准确。 上诉人申某关于"中铁二十三局一公司不是国有企业，其不是受委派从事公务的人员"的上诉理由，首先，中铁二十三局一公司为国有独资公司，其母公司中铁二十三局亦为国有公司，中铁二十三局作为国有资产划拨到中国铁建股份有限公司后，中铁二十三局和中铁二十三局一公司的国有公司性质并未改变，后中铁二十三局向中铁二十三局一公司新增注册资本，亦不影响二公司性质的认定，而且上诉人申某的职务由本级党委决定任命，该情形属于最高人民法院及最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定的情形；其次，上诉人申某在中铁二十三局一公司测试中心主持工作期间，其从事的并非单纯劳务活动、技术性服务工作，而是行使一定的组织、领导、监督、经营、管理职权，特别是其在公司测试仪器、设备配件的购置采购活动中，其职权属于经营、管理性质，已超出劳务或技术性工作的范畴，故对被告人申某应以国家工作人员论，其社会保险基金的缴纳标准不影响对其身份的认定，上诉人申某的该上诉理由和辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人申某关于"其没有收受北京首瑞公司陈某2 0 000元的主观故意，该笔不构成犯罪"的上诉理由，经查，其在侦查阶段供述其收了陈某20 000元没有退还；陈某在侦查阶段的证言亦证实因为想推销公司的仪器所以送钱给申某，当时申某让他把钱拿走，他没有拿，后来他们之间没再提这件事；结合时间跨度一年多申某未上缴或退还的客观情形，可以推断申某具有收受这20 000元的主观故意，至于申某最终是否为陈某谋取到了实际利益，并不影响受贿犯罪的构成，故上诉人申某的该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人申某关于"一审判决判定没收个人财产，量刑过重"的上诉理由。法律规定，受贿数额十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，本案中，申某受贿数额100 000元，属于可以并处没收个人财产的情形，一审法院根据其犯罪情节，并处没收个人财产五万元，量刑适当，其该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人申某关于"王某送5万元的那笔犯罪中，其仅起帮助作用，其中1万元用于单位业务招待，有未报销发票为证"的上诉理由。经查，其在侦查阶段供述他们公司投中日照中南铁路通道项目，仪器采购由测试中心负责，王某事前许诺送他5万元，后来没经招标程序，他就确定用王某公司的仪器；证人王某的证言与其供述一致，由此可认定，在该笔权钱交易中，上诉人申某起到了主要作用，其关于其中1万元用于单位业务招待的辩解没有证据证实，未报销发票与该笔受贿的关联性难以认定，其该上诉理由不成立，本院不予采纳。
（六）二审定案结论
日照市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
目前，国有企业改制不断向纵深推进，股份制日益成为公有制的主要实现形式。改制后国有资本控股、参股公司及其下属公司中国家工作人员的主体身份认定问题依然是贪污贿赂案件中的一个难点问题。本案中，申某所在的中铁二十三局一公司是国有公司（刑法93条将国有公司明确为国有独资公司）还是非国有公司，是本案的首要焦点问题，也是后续辩论观点的基础，最终将影响被告人的定罪量刑，因此，控辩双方展开了激烈交锋。
控方提供中铁二十三局一公司出具的证明证实：该公司是国有独资公司，目前企业法人营业执照副本仍标注该公司为法人独资。
辩方的观点则认为：他们不否认中铁二十三局和中铁三十三局一公司在成立时是国有独资公司，但是中铁二十三局于2007年11月已被其母公司中国铁路中国铁道建筑总公司划拨给中国铁建股份有限公司，中国铁建股份有限公司为上市公司，公司性质为国有控股公司。中国铁建股份有限公司已经掺杂了非国有成分，其下属的企业好比其子女或孙辈、曾孙辈，从"血缘"上讲，自然也不再是纯国有公司。
合议庭经过认真评议后，认为中铁二十三局一公司是国有公司，理由有以下几点：
1、从国家有关文件来看，应认定中铁二十三局一公司是国有公司。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条第二款规定："是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循'谁投资、谁拥有产权'的原则进行界定"。本案中，中铁二十三局及一公司的投资来源非常清晰，系国家投资设立，其产权属于国有。
2、从公司法分析，上级公司的企业性质不影响下级公司的企业性质。《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条规定："国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。"这说明，有限责任的国有独资公司作为国有企业的特殊形式，应该受《公司法》调整。根据工商登记，中铁二十三局及其一公司均为独立经营的国有独资的有限责任公司，其公司法人财产权依法独立。因此，从公司法角度看，中国铁建股份有限公司和中铁二十三局及其一公司均受《公司法》规范和调整，它们的财产关系依法独立，公司的出资来源不同，公司性质亦可以有所不同，这与它们存在上下级隶属关系并不矛盾。
3、以谬制谬，从辩方"血缘论"的观点引申，也可以推出中铁二十三局是国有企业的结论。根据本案几个公司的级别关系列出图谱，从上而下依次是中国铁道建筑总公司-中国铁建股份有限公司-中铁二十三局-中铁二十三局一公司。按照辩方的观点，母亲是什么血统，子女也应该是什么血统，中国铁建股份有限公司不是纯国有公司，所以下一层级的公司均不是纯国有公司。如果进行逆推，就会发现这是个伪命题，因为中国铁建股份有限公司是中国铁道建筑总公司独家（国有公司）发起设立的，根据辩方的逻辑，其性质岂不是亦应依据母公司的性质认定？
4、非常关键的一点，从国家进行国企改革的目的来看，亦应认定中铁二十三局一公司是国有公司。国企改制能够优化国有经济布局和结构、增强国有经济活力，促进国有资产的合理流动和重组，其根本目的是为了国有资产的保值增值。本案中，中国铁道建筑总公司将持有的中铁二十三局的全部股权划拨给中国铁建股份有限公司，实际上是把这部分国有资产盘活使用，当作国有出资投入到新成立的中国铁建股份有限公司去，正是因为有了这部分纯国有出资，中国铁道建筑总公司才能对中国铁建股份有限公司实际控股。如果否认中铁二十三局的纯国有成分，那么中国铁建股份有限公司的股权比例和性质又能如何认定呢？不能否认中铁二十三局是纯国有公司，那么中铁二十三局一公司的性质自然不必赘述。
综上，笔者认为，不论从出资者角度还是公司法的角度，或从国企改革的目的和实现方式来分析，均可以得出相同的结论，即可以认定中铁二十三局一公司是国有公司。结合申某的职权性质，法院最终认定其系在国有公司中从事公务的国家工作人员，以受贿罪定罪量刑。
（胡凤霞）
【裁判要旨】是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循'谁投资、谁拥有产权'的原则进行界定"。因此投资来源清晰，系由国家投资设立的，则产权属于国有。
