（一）首部

1.判决书字号：日照经济技术开发区人民法院（2011）日开民一初字第729号

2.案由：建设工程施工合同纠纷

3.诉讼双方：
原告：日照艺发建筑工程有限公司。
法定代表人：孙某，经理。
委托代理人：封海东，山东律苑律师事务所律师。
委托代理人：朱会良，山东律苑律师事务所律师。
被告：日照海林木业仓储物流有限公司
法定代表人：刘某，经理。
委托代理人：姜某，该公司职工。
委托代理人：朱传军，山东天祥信合律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织：
一审法院：山东省日照经济技术开发区人民法院
合议庭组成人员：审判长：王勇；审判员：宗卓英；人民陪审员：李进

6.审结时间：2011年11月23日

（二）诉辩主张

1. 原告艺发建筑公司诉称，原告与被告于2006年11月签订建设工程施工合同，由原告承建被告的1号、7号厂房及厂房装饰、安装工程，合同价款8 830 668.78元，被告仅支付工程款4 400 000元，剩余4 430 668.78元未付，虽经原告多次索要，被告一直拖欠，被告的违约行为已严重侵害原告的合法权益，特提起诉讼，请求判决被告支付原告工程款4 430 668.78元。

2．被告海林仓储公司辩称，原告通过招标中标后，中标通知书确定了6.01%的优惠率，被告应在工程总造价的基础上扣除6.01%工程款后与原告进行结算，被告除向原告支付了4 400 000元的工程款外，另为原告垫付了部分款项，应按照支付工程款处理。涉案建设工程未经质监等部门检验，原告主张质量优良奖无事实依据。

（三）事实与证据
2006年11月20日，原告与日照海林木业有限公司（以下简称海林木业公司）签订建设工程施工合同一份，约定原告承建海林木业公司的1号、7号厂房土建、装饰、安装工程，合同价款8 247 600元，对合同价款及调整约定"采用可调价合同，合同价款调整方法：根据实际工程量的增减，经发包方现场签证后调整，按实结算，按审计结算调整，依据双方协议执行"。2007年1月，原告通过招投标取得海林木业公司的1号、7号厂房建设工程，同月31日，海林木业公司、日照市大成工程招标咨询有限责任公司（招标代理单位）、日照市规划建设委员会（招标管理机构）向原告下发了《中标通知书》，确定以下事项：原告为中标单位；中标优惠率为6.01%；2007年2月15日开工，同年8月15日竣工，总工期180天；须在2007年3月1日前到海林木业公司签订合同。同年2月9日，原告与海林木业公司重新签订建设工程施工合同一份，并将该合同在日照经济开发区规划建设管理办公室备案，合同约定原告承建海林木业公司的1号、7号厂房土建、装饰、安装工程，合同价款为8 247 600元，开工日期为2007年3月6日，竣工日期为同年8月6日，合同工期150天，双方对合同价款及调整约定"采用可调价合同，合同价款调整方法：按实结算，执行2003定额，执行政策性调整"，如工程获得质量优良奖，按照总造价的1%予以奖励。对工程款的支付约定"按形象进度拨款，工程验收竣工拨付至工程款的95%，留5%保修金，期满后付清"。合同签订后，原告即进行施工，2008年5月因海林木业公司原因而停工。案件审理过程中，本院委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，该公司鉴定涉案工程总造价为6 682 752.47元，鉴定费用66 800元。
同时查明，原告在建设施工过程中，海林木业公司已支付工程款4 400 000元，为原告垫付招标代理费28 880元。按照总造价8 000 000元的合同价款为原告垫付营业税及附加税 266 400元、定额测定费7 200元，对该两项费用双方同意由原告按照工程实际造价比例承担。原告从海林木业公司向日照市建设工程标准定额管理站缴纳的安全文明施工费中支取了 108 043.5元。
另查明，2008年12月19日，海林木业公司变更企业名称为日照海林木业仓储物流有限公司。

（四）判案理由
山东省日照经济技术开发区人民法院根据上述事实和证据认为：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条"当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。"之规定，原告与被告在2007年2月9日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，合同合法有效，应作为双方结算工程价款的依据。在合同履行过程中，原告已按照合同的约定履行了自己的义务，建设工程因被告原因导致停工，被告应对已实际施工的工程价款进行结算并向原告支付。涉案工程经鉴定机构鉴定工程造价为6 682 752.47元，原告虽主张部分工程量计算错误，但未提供证据证明，对原告的质证意见本院不予采信，对日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司的工程造价鉴定报告书，本院予以采信。被告已向原告支付工程款4 400 000元，双方无异议，本院予以认定。被告为原告垫付的招标代理费28 880元、原告支取的108 043.5元安全文明施工费抵顶工程款处理，原、被告无异议，本院予以认定。被告垫付的营业税及附加税、定额测定费273 600元，应按照工程造价由原告按照比例承担214 776元予以抵顶工程款。
根据《中华人民共和国合同法》第十三条"订立合同采取要约和承诺的方式"；第十五条"要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请"；第十四条"要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束"；第二十一条"承诺是受要约人同意要约的意思表示"；第二十二条"承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外"；第二十三条 "承诺应当在要约确定的期限内到达要约人"等规定。可以认定在建设工程招标投标过程中招标人的招标公告是一种要约邀请，投标人的投标属于一种要约，而招标人的中标通知书是对投标人要约的书面承诺。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条"承诺生效时合同成立"；第二十六条"承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效"之规定。本案被告的中标通知书已送达原告，原告据此于2007年2月9日与被告签订了建设工程施工合同，在该合同第一部分《协议书》第六条双方还约定"组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3......"等内容，上述可以认定是双方在中标通知书中关于优惠率6.01%的约定，应对原告、被告具有合同约束力，被告应在工程总造价6 682 752.47的基础上扣除6.01%后向原告支付工程价款即6 281 119.05元。因涉案工程未实际竣工， 1号、7号厂房主体工程虽经有关验收部门验收为优良，并同意申报"创优质结构"，但尚未取得质监部门的审查同意，且即使建设工程质量达到优良，并不是必然能获得相应奖项，在未经建设工程主管部门实际批准的情况下，原告主张按照质量优良奖奖励，本院不予支持。

（五）定案结论
山东省日照经济技术开发区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告日照海林木业仓储物流有限公司给付原告日照艺发建筑工程有限公司建设工程款1 529 419.55元，于本判决生效之日起三日内付清。
二、驳回原告日照艺发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被告日照海林木业仓储物流有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22 245元，原告日照艺发建筑工程有限公司负担3 680元，被告日照海林木业仓储物流有限公司负担18 565元。工程造价鉴定费66 800元，由被告日照海林木业仓储物流有限公司负担。

（六）解说
一、关于两份建设工程施工合同的认定
原、被告双方前后签订了两份内容不同的合同，那么应认定哪一份合同来确定双方的权利义务呢？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定"当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"。原告与被告在2007年2月9日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，合同合法有效，且在建设管理部门进行了中标登记备案，应作为双方结算工程价款的依据。
二、关于涉案工程的工程造价的认定
合同履行过程中，原告已按照合同的约定履行了自己的义务，建设工程因被告原因导致停工，被告应对已实际施工的工程价款进行结算并向原告支付。在双方对工程造价协商不一致的情况下，应当由有资质的鉴定机构进行工程造价鉴定，原告虽主张部分工程量计算错误，但未提供证据证明，对原告的质证意见不应采信，对日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司的工程造价鉴定报告书，应予以采信。
三、关于中标通知书效力的认定
根据《中华人民共和国合同法》第十三条"订立合同采取要约和承诺的方式"；第十五条"要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请"；第十四条"要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束"；第二十一条"承诺是受要约人同意要约的意思表示"；第二十二条"承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外"；第二十三条 "承诺应当在要约确定的期限内到达要约人"等规定。在建设工程招标投标过程中招标人的招标公告是一种要约邀请，投标人的投标属于一种要约，而招标人的中标通知书是对投标人要约的书面承诺。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条"承诺生效时合同成立"；第二十六条"承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效"之规定。本案被告的中标通知书已送达原告，原告据此于2007年2月9日与被告签订了建设工程施工合同，在该合同第一部分《协议书》第六条双方还约定"组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3......"等内容，上述可以认定是双方在中标通知书中关于优惠率6.01%的约定，应对原告、被告具有合同约束力，被告应在工程总造价6 682 752.47的基础上扣除6.01%后向原告支付工程价款即6 281 119.05元。
四、关于质量优良奖的认定
涉案工程未实际竣工， 1号、7号厂房主体工程虽经有关验收部门验收为优良，并同意申报"创优质结构"，但尚未取得质监部门的审查同意，且即使建设工程质量达到优良，并不是必然能获得相应奖项，在未经建设工程主管部门实际批准的情况下，原告主张按照质量优良奖奖励，不应支持。
（王勇）