1.判决书字号：
一审判决书：日照市五莲县人民法院（2010）莲民一初字第574号判决书。
二审判决书：日照市中级人民法院（2011）日民一终字第1088号判决书。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：李某，五莲县高泽镇高家庄村居民。
委托代理人：李公忠，山东贤合律师事务所律师。
被告（被上诉人）：山东省日照运总五莲交运有限公司。
法定代表人：张某，山东省日照运总五莲交运有限公司，董事长。
委托代理人：徐菲，山东省日照运总五莲交运有限公司职工。

4.审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：日照市五莲县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：苗存刚；审判员：李云峰；人民陪审员：陈永义。
二审法院：日照市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尚华；代理审判员：臧路洁、高月玉。

6．审结时间：
一审审结时间：2011年8月2日。
二审审结时间：2011年8月2日。

1.原告诉称：
原告李某诉称：原告之夫高某自2008年12月1日到被告处开出租车（未签书面劳动合同）。2008年12月6日6时许，高某驾驶被告所有的鲁LXXXXX号牌轿车在从事运输过程中发生单方交通事故，致高某死亡。原告于2009年12月1日向五莲县劳动和社会保障局提出工伤认定申请，后根据要求于2009年12月16日向五莲县劳动仲裁委员会提起确认劳动关系申请，劳动仲裁委员会以申请超过仲裁时效为由作出了不予确认的仲裁裁决。综上，原告认为，根据《劳动法》和《工伤保险条例》《劳动争议调解仲裁法》等有关法律、法规、司法解释的规定，原告提起确认劳动关系仲裁并没有超过仲裁时效，高某与被告之间存在事实劳动关系，其死亡应认定为工伤。请求：（1）依法确认高某与被告之间存在事实劳动关系；（2）诉讼费用由被告承担。

2.被告辩称：
被告日照运总五莲交运有限公司辩称：（1）我单位与高某未签订书面合同，未为高某定期投保劳动保险、定期支付劳动报酬，高某也不受我公司管理约束，因此双方不存在事实劳动关系。（2）高某承包该车辆是自主经营，他的经营行为与我公司不存在任何关系，故不属于职务行为。

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称：
一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。高某是出租车司机，是以被上诉人的名义对外进行出租车客运业务，至事发时，高某合法所驾车辆上也标明的是被上诉人名称的出租车，并且正在运营过程中。最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复："安徽省高级人民法院：你院（2006）皖行他字第0004号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的请示》收悉。经研究，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。"故高某与被上诉人之间已形成事实劳动关系。
（2）被上诉人（原审被告）辩称：
第一、我公司签订的是车辆挂靠合同，张某2与高某签订的是承包合同，我公司不知情。第二、高某属自主经营，不受我公司约束，我公司不为其发放工资和福利，提交劳动保险，身份上不具备从属性。第三、张某2已给予赔偿，上诉人再次申请赔偿属于重复申请。第四、关于最高院答复属于对个别案件的批复，不具有法律效力，再次中国不是判例法国家，该高院判决对该案没有法律效力。第五、高某出事时车上载着家人并非工作时出事故，综上所述，请求二审法院维持一审判决。

2.二审事实和证据
日照市中级人民法院经审理，确定一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
日照市中级人民法院经审理认为：本案的争议焦点是上诉人李某之夫高某与被上诉人五莲运总公司之间是否存在劳动关系。最高人民法院行政审判庭对安徽省高级人民法院关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复称：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，其聘用司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。本案中，刘某将其出资购买的鲁LXXXXX号牌出租车挂靠在五莲运总公司出租分公司，取得鲁LXXXXX号牌出租车的营运权。张某2从刘某处受让取得鲁LXXXXX号牌出租车的所有权和经营权后，又转租给高某经营。高某虽以五莲运总公司的名义对外经营，但从张某2与高某签订的《出租车承包合同》来看，张某2与高某之间系承包关系，并非聘用关系，且上诉人李某未提供任何充分有效证据证实高某与五莲运总公司之间存在身份上的隶属关系，故上述最高人民法院行政审判庭的答复并不适用于本案。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条："用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条第一款："用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中高某具有出租车的独立经营使用权，并享有通过使用车辆获得经营产生的利益的权利，被上诉人并不对其经营过程中的行为行使管理权，高某亦不从被上诉人处领取劳动报酬，双方之间不具有上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第一款的特征，故上诉人李某之夫高某与被上诉人五莲运总公司之间不存在劳动关系。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。上诉人李某的上诉理由不成立，本院不予支持。

4.定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。