（一）首部

案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪；非法持有毒品罪。

审级：二审

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
昆明市西山区人民检察院指控：2010年8月16日14时许，被告人蔡某驾驶云AXXXX1黑色桑塔纳，在本市五华区黄土坡立交桥附近与李某（另处）等两人交易毒品后被公安民警抓获，当场从其副驾驶位背后的兜里查获毒品海洛因净重99.96克。据此，原公诉机关认为被告人蔡某构成贩卖毒品罪，情法院依法判处。
原审被告人蔡某辩称其没有贩卖毒品的主观故意和客观行为。其辩护人提出本案证据不能证实被告人蔡某有贩卖毒品的事实。

2、一审事实和证据
昆明市西山区人民法院经公开审理查明：2010年8月16日14时许，被告人蔡某驾驶云AXXXX1黑色桑塔纳，在本市五华区黄土坡立交桥附近被公安民警抓获，当场从其副驾驶位背后的兜里查获毒品海洛因净重99.96克。
上述事实有下列证据证明：
（1）、接受刑事案件登记表、昆明市公安局指定管辖决定书及抓获经过二份，证实：2010年8月16日，昆明市公安局西山分局治安管理大队民警接技侦线索得知，一昭通男子（手机号码为1xxxxxxxxx6）驾驶车牌号为云AXXXX1的黑色桑塔纳轿车准备与一昭通女子（手机号码为1xxxxxxxxx9）进行联系，昭通男子谈好8月16日下午在黄土坡立交桥下交易毒品。当天下午14时许，民警下发现一名男子驾驶一辆车牌号为云AXXXX1的黑色桑塔纳轿车在黄土坡立交桥接了两名女子上车。该车辆进入小屯新村后从小屯新村出来开往黄土坡立交桥方向。民警在黄土坡立交桥附近将该车辆堵停，在车上抓获蔡某，在该车副驾驶座靠背后兜里查获用红色塑料袋包裹的毒品可疑物一包。
（2）、证人王某的证言及行车证证实：2010年8月16日13时30分许，蔡某向王某借用车牌号为云AXXXX1号黑色桑塔纳轿车。蔡某平时用摩托车拉客。王某平时也用此车载客，故未在副驾驶座后背兜里放东西。
（3）、证人李某的证言证实：其所使用的手机号码为1xxxxxxxxx9、1xxxxxxxxx8。
（4）、提取笔录、扣押物品、文件清单、毒品移交入库清单，发还物品、文件清单，证实：2010年8月16日，民警在云AXXXX1号黑色桑塔纳轿车副驾驶座靠背后兜里，提取彩条塑料袋和红色塑料袋包装的毒品可疑物一包；在蔡某的裤包里提取其使用的手机一部。公安机关扣押了上述物品后，将涉案毒品全部移交入库，将云AXXXX1黑色桑塔纳轿车发还给王某。
（5）、蔡某和李某2010年8月份的通话清单、电话提取笔录，证实：蔡某于2010年8月15日、16日多次使用号码为13888357316的手机与李某的号码为1xxxxxxxxx9的手机相互通话。2010年8月16日，民警当着蔡某的面提取号码为1xxxxxxxxx6手机通话记录，其中当日12时26分，蔡某拨打了李某的号码为1xxxxxxxxx9的电话，13时19分又接到了李某的号码为1xxxxxxxxx9的电话。
（6）、刑事科学技术鉴定书、鉴定结论通知书、毒品现场称量笔录及照片，证实：涉案毒品可疑物经鉴定为毒品海洛因，经称量净重99.96克。
（7）、蔡某的辨认笔录及辨认照片，证实：2010年9月20日蔡某在昆明市西山区看守所对12张不同女性的免冠照片进行了辨认，辨认出6号女性就是李某，并陈述是李某要其开车去接她、送她，李某和另外一名女子一起上了车。
（8）、李某的辩护笔录及辨认照片，证实：2010年11月15日民警出示包括蔡某在内的12张男性免冠照片给李某辨认，李某否认认识其中的任何人，否认认识蔡某，承认自己使用的是双卡手机，手机号码为1xxxxxxxxx8和1xxxxxxxxx9，但李某否认用该两个号码于2010年8月15日、16日与蔡某联系。
（9）、尿液检测结论告知笔录，证实：被告人呢蔡某到案后尿检呈阴性。
（10）、昆明市公安局西山分局治安管理大队出具的情况说明、案件线索情况说明一份，证实：本案线索来源于昆明市公安局技术侦查支队，涉案嫌疑人李某、李某2因涉嫌其它贩卖毒品的犯罪事实，于2010年11月17日被民警抓获，该二人就是2010年8月16日与本案被告人蔡某进行毒品交易的人，公安机关已对嫌疑人李某作另案处理。
（11）、被告人蔡某的供述，证实：2010年8月16日14时许，其事先与李某电话联系后，驾驶从王某处借用的云AXXXX1黑色桑塔纳轿车，在黄土坡立交桥附近搭载李某、李某2。李某将毒品放在副驾驶座位后背兜里，并承诺给其500元好处费。李某、李某2下车后，让其将车开到前面等候，其将车开到黄土坡立交桥附近被公安民警抓获。民警从该车副驾驶座位后面的兜里查获了一个彩色塑料袋，里面装有柱状白色毒品。

3、一审判案理由
昆明市西山区人民法院经审理认为：被告人蔡某明知是毒品而非法持有，其行为构成非法持有毒品罪。并认为原公诉机关出具的被告人的通话清单及电话提取笔录仅能证实案发前蔡某和涉案人员李某有过通话，但该两份证据本身无法反映通话内容；抓获经过、技侦材料虽载有蔡某和李某二人通话内容的信息，但该内容均系办案民警之转述，在公诉机关未能当庭出示蔡某与李某的通话录音并证明对该二人的通话录音进行监听时在符合法律程序的前提下，对公诉机关用以上证据证明蔡某实施了贩卖毒品的事实，无充分证据证实，不予确认。并认为被告人蔡某明知是毒品而非法持有，所持有毒品海洛因数量达到99.96克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应当判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。公诉机关对被告人蔡某犯贩卖毒品罪的指控，无充分证据证实，不予采纳，对被告人蔡某以非法持有毒品罪定罪处罚。

4、一审定案结论
昆明市西山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条之规定，作出如下判决：
（1）、被告人蔡某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。
（2）、涉案毒品海洛因99.96克予以没收并依法处理。作案工具手机一部予以没收并依法处理。

（三）二审诉辩主张

抗诉机关（昆明市西山区人民检察院）抗诉称：西山法院以被告人蔡某非法持有毒品罪定罪处罚，属定性不准并且量刑畸轻。理由如下：第一，认为一审判决认定证据不当，事实有误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》对于证据的相关规定，抓获经过材料应归属于七种证据之列的证人证言，只要该证人证言得到其他经法庭确认过的证据相互印证，就应当采信；而法庭上未能出示的相关技术侦查材料，根据办案实践和参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条"侦查机关依照有关采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法"，这一规定确认了法庭有权利、也有义务根据相关规定核实该证据，如果该证据能与案件的其他证据相互印证同样可以作为定案的证据。一审判决完全否定上述材料所载明的事实是不当的。第二，被告人蔡某涉案毒品为海洛因，净重99.96克，结合本案证据被告人蔡某构成贩卖毒品罪，由于一审判决对事实、证据的错误认定，适用法律条款的不当，导致判决将一重罪以一轻罪来认定判处，量刑畸轻。根据《刑法》第347条规定以及最高人民法院印发《人民法院量刑指导意见（实行）的通知》第4条、第15条第1款："走私、贩卖、运输、制造......甲基苯丙胺50克......的，量刑起点为15年有期徒刑"。被告人蔡某依法应当判处15年以上有期徒刑，一审判决量刑畸轻。第三，认为被告人蔡某在本案中除了具有贩卖毒品的行为，还具有运输毒品的行为，建议二审法院发回重审补充侦查被告人蔡某运输毒品罪的相关证据，及原审法院重新审查技术侦查材料的抗诉意见。

原审被告人蔡某及其辩护人辩称：蔡某应认定为非法持有毒品罪。

（四）二审事实和证据
二审法院经公开审理查明：2010年8月16日14时许，被告人蔡某驾驶云AXXXX1黑色桑塔纳，在本市五华区黄土坡立交桥附近交易毒品时被公安民警抓获，当场从其副驾驶位背后的兜里查获毒品海洛因净重99.96克。
上述事实有下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表、抓获经过、技侦材料情况说明证实：2010年8月16日，西山分局治安管理大队民警接技侦线索得知，一昭通男子（手机号码为1xxxxxxxxx6）驾驶车牌号为云AXXXX1的黑色桑塔纳轿车准备与一昭通女子（手机号码为1xxxxxxxxx9）于8月16日下午在黄土坡立交桥下交易毒品。当天下午14时许，民警下发现一名男子驾驶一辆车牌号为云AXXXX1的黑色桑塔纳轿车在黄土坡立交桥接了两名女子上车。该车辆进入小屯新村后从小屯新村出来开往黄土坡立交桥方向。民警在黄土坡立交桥附近将该车辆堵停，在车上抓获蔡某，在该车副驾驶座靠背后兜里查获用红色塑料袋包裹的毒品可疑物一包。
2、提取笔录、毒品现场称量笔录及照片，被告人指认笔录、刑事科学技术鉴定书及告知笔录、扣押物品、文件清单证实：在车牌号为云AXXXX1的黑色桑塔纳轿车副驾驶座靠背后兜里查获用红色塑料袋包裹的毒品可疑物经鉴定系毒品海洛因，净重99.96克。被告人对此鉴定结论无异议。
3、被告人蔡某的供述及辨认笔录证实：2010年8月16日14时许，蔡某与李某电话联系交易毒品。后其驾驶从王某处借用的车牌号为云AXXXX1黑色桑塔纳驾车在黄土坡立交桥附近搭载李某、李某2。李某将毒品放在副驾驶座位后背兜里，并承诺给其500元好处费。李某、李某2下车后，其在黄土坡立交桥附近被公安民警抓获。
4、证人李某的证言证实：其所使用的手机号码为1xxxxxxxxx9。
5、通话清单、电话提取笔录证实：被告人蔡某持有的号码为13888357316的手机与李某号码为1xxxxxxxxx9的手机于8月15日、16日，有过多次通话联系。
6、证人王某的证言及行车证证实：2010年8月16日13时30分许，蔡某向王某借用车牌号为云AXXXX1号黑色桑塔纳轿车。王某平时也用此车载客，故未在副驾驶座后背兜里放东西。
7、情况说明、批准逮捕决定书证实：涉案人员李某因其它案件被逮捕。
8、户籍证明证实：被告人蔡某的身份情况。

（五）二审判案理由
二审法院经审理认为：根据本案的技术侦查材料、抓获经过，以及原审被告人蔡某在公安机关所做"案发当天蔡某在黄土坡附近搭载李某（另案处理）、李某2（另案处理）开往小屯新村，由李某将毒品放在副驾驶位背后的兜里，承诺给其500元好处费，后将车开到黄土坡立交桥附近时被抓获"的供述，形成完整的证据锁链，相互印证，证实原审被告人蔡某主观上具有明知是毒品而进行贩卖，客观上实施了贩卖、运输毒品的行为。并根据相关法律"对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚"的规定，认定原审被告人蔡某构成贩卖、运输毒品罪事实清楚，证据确实充分。二审检察员的相关抗诉意见本院予以采纳。原审被告人蔡某及其辩护人的提出蔡某应认定为非法持有毒品罪的辩护意见不予采纳。同时本院根据本案的事实、证据及《中华人民共和国刑事诉讼法》关于"原判事实不清和证据不足的，二审法院可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回重审"的规定，依法对被告人蔡某进行改判。

（六）二审定案结论
二审法院依照中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第四十七条、第六十四条，判决如下：
1、撤销昆明市西山区人民法院（2011）西法刑初字第174号刑事判决书，即：被告人蔡某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。
2、原审被告人蔡某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元。
3、本案查获的毒品海洛因净重99.96克予以没收。

（七）解说
本案一、二审审理思路的分歧主要焦点是：1、公安机关秘密收集的技侦材料在刑事诉讼中能否作为定案证据；2、如果作为证据，人民法院应当如何审查与判断。
技侦材料一般是指侦查机关在侦破案件中依据有关规定和程序，采取秘密的手段，采用较先进的科学技术方法所获取的，能够证明犯罪嫌疑人犯罪行为的相关材料包括监听录音、监视录像、秘侦照片等。本案中技侦材料情况说明是被告人蔡某与李某贩卖毒品交易事项语音监听的文字转换材料，是技侦材料以文字作为载体的一种形式，也应视为技侦材料。该材料所记载的内容与被告人的供述及被告人通话清单相互印证，经法庭审查客观真实，但作为技侦材料能否成为定案证据。理论界存在着对立的观点。否定说认为，技术侦查是对公民隐私权的侵犯，应当禁止使用。肯定说认为，随着科技的发展，许多犯罪向秘密型发展，必须采用新的侦查手段才能破获，毒品案件尤其突出。司法实践中，侦查机关往往出于保密的需要，不同意将技侦材料作为证据向法庭提供，因此，技侦材料能否作为刑事案件的定案证据使用是刑事审判实务中的难点问题。
笔者认为，技侦材料在刑事诉讼中是能够作为定案证据的。首先，随着科学技术的发展，犯罪呈现出高智能化的特点，许多犯罪向秘密型发展，特别是毒品犯罪，为应付犯罪形势的新变化、侦查机关的侦查手段也日益向技术化、高隐蔽性方向发展。因此，技侦材料的存在具有客观性。以本案为例，除了被告人在公安机关所做的供述外，无相关证实被告人贩卖毒品的事实，刑诉法已明确规定只有被告人的供述是不能定案的。但以被告人的供述结合技侦材料，证实被告人贩卖毒品的证据就充分确实。本案技侦材料成为定案的关键性证据。一审法院未综合审查技侦材料真实性、合法性及与案件其他证据的关联性，就否定了技侦材料能作为本案定案证据是不妥当。第二，在某些案件中，技侦材料甚至成为定案的关键性证据。就本案来讲被告人蔡某是否具有贩卖毒品主观故意，除了蔡某在公安机关所做的供述外无相关证据印证，但本案中技侦材料所载明的内容则直接证实了蔡某与涉案人员李某联系贩卖毒品的事实。并且该技侦材料与蔡某的在公安机关所做的供述是相互印证的，证实蔡某主观具有贩卖毒品的故意。在毒品犯罪的案件中，公安机关采用技术手段侦破案件是有其必要性的。第三，技真材料作为定案证据，不存在法律上的障碍。我国《国家安全法》第10条规定："国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手段，可以采取技术侦查措施。"《人民警察法》第16条规定："公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手段，可以采取技术侦查措施。"上述规定充分表明技术侦查是一种合法的侦查手段，通过技术侦查获得的材料也是合法的材料。第四，就技侦材料的性质而言，《中华人民共和国刑事诉讼法》第42条规定："证明案件真实情况的一切事实，都是证据。"技术侦查属于主动性侦查，是针对正在实施的或预备实施的犯罪而适用，被侦查者当时正处于犯罪过程中，所以由此获得的证据材料是真实的，能够证明案件的真实情况。技侦材料作为证据完全符合法律的规定，法律和司法实践从没有排除技侦材料作为证据。本案中的技侦材料情况说明是被告人蔡某与涉案人员李某的语音通话内容的文字转化，该内容涉及的时间、地点、交易毒品数量、价格与被告人的供述及公安机关提取的蔡某的通话清单相互印证，客观真实。并且该证据经过二审庭审出示及质证。因此，二审法院依法予以确认、采信，作为证实被告人蔡某具有贩卖毒品主观故意的主要证据。
尽管技侦材料能够作为定案的证据，但要成为事实上的定案证据，必须经过刑事审判的司法认定，同时，技侦材料的司法审查与判断也是对公民合法权利有力保障。由于《国家安全法》和《人民警察法》只是对技术侦查实施做了原则性的规定，而刑事诉讼方面的法律、法规对技侦材料的司法认定基本没有涉及，因此，如何审查和判断技侦材料是刑事审判中的一个难点。对此，我们可以根据有关的法律原则，参照相关证据理论、结合具体审判的实际经验，提出以下认定原则：
首先，对于技侦材料的司法认定形式，应当采用法庭审理的形式。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定："证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据"。至于开庭审理的具体方式，当技侦材料需要在法庭上出示、辨认时，可以采取不公开的形式进行，其原因：一是防止公安侦查机关技侦手段的泄漏；二是防止个别别有用心的人搬弄"人权、个人隐私受侵犯"的是非；三是防止技侦材料中涉及个人隐私的内容。以本案为例，被告人蔡某涉嫌贩卖毒品的语音记录是以文字记载的方式，并以不公开的形式由出庭支持抗诉的检察员向法庭出具，经过法庭辨认、质证，被告人及辩护人并未对该证据提出异议。
其次，应当紧紧围绕证据的三个特征来审查判断技侦材料。第一，真实性。由于技侦材料是在被侦查者未被察觉的情况下进行的，由此获得的证据较为客观，同时，收集到的证据多以技术为载体，因此，受主客观因素影响较小，所以，一般而言技侦材料的真实程度较高。但是，技侦材料也极易通过技术手段伪造，法庭在审查技侦材料时应高度重视其真实性审查。第二，合法性。采用秘密手段收集的技侦材料，对其取证的合法性要求应当更高，应当审查判断以下内容：1、取证主体是否合法；2、是否经过严格合法的审批手续；3、是否符合法定的证据形式；4、是否存在影响技侦材料证据效力的其他违法情形。第三，相关性。采用秘密的手段收集的技侦材料必须针对犯罪嫌疑人进行，对象和范围都不能任意扩大，这也是从保障人权的角度考虑。就本案昆明市公安局技术侦察支队出具的技侦材料情况说明来讲，经二审法庭辨认、质证，与本案的其他证据相互印证，客观真实，合法有效，该材料符合证据的三个特征的，二审法院依法予以确认。
最后，值得一提的是，在大量毒品犯罪特别是贩卖毒品的案件中，技侦手段作为破获的主要侦查手段，由此获得的技侦材料也是证明被告人犯罪的关键证据。虽然，该证据涉及保密的问题，但在法庭质证时，应尽量以不公开的形式出示，以保障被告人的合法权益。
（朱峥）