1、判决书字号：
一审判决书：云南省昆明市官渡区人民法院（2011）官刑二初字第355号刑事判决书。
二审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2011）昆刑抗字第41号刑事判决书。

2、案由：夏某、米某1信用卡诈骗

3、诉讼双方：
抗诉机关（原公诉机关）云南省昆明市官渡区人民检察院。
原审被告人夏某，男，1976年7月20日出生，汉族，小学文化，四川省遂宁市人，家住遂宁市船山区。被告人夏某因犯抢劫罪于2001年2月23日被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑四年，2003年4月30日减刑释放。因犯抢夺罪于2005年1月5日被云南省禄丰县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2006年3月28日释放。现因涉嫌犯抢劫罪，于2011年1月20日被抓获羁押，1月21日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
指定辩护人任静德、刘浪涛，云南北川律师事务所律师。
原审被告人米某1，又名米某2、米某3，男，汉族，1970年11月23日出生，文盲，四川省遂宁市人，家住四川省遂宁市船山区。被告人米某1因犯诈骗罪，于2001年7月9日被官渡区人民法院判处有期徒刑六个月，2001年10月7日刑满释放。因犯诈骗罪，于2002年7月23日被官渡区人民法院判处有期徒刑一年，2003年4月9日刑满释放。现因涉嫌犯抢劫罪，于2011年1月20日被抓获羁押，1月21日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
指定辩护人任劲梅，建纬（昆明）律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织：
一审法院：云南省昆明市官渡区人民法院
合议庭组成人员：审判长：宁丽荣；人民陪审员杨嘉升、尚炳昌。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：付琼；审判员：杨帆；代理审判员池向初。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年9月20日
二审审结时间：2011年12月9日

1、一审诉辨主张
昆明市官渡区人民检察院指控：2010年7月2日，被告人夏某、米某1及其同伙全某、周某、"黑哥"（三人均在逃）经预谋后由"黑哥"驾驶一辆银灰色长安之星面包车（号牌不详），被告人夏某、米某1、全某、周某假扮乘客，在昆明市新螺蛳湾南部汽车客运站，以拉客的名义将受害人李某骗上车，途中由被告人夏某故意丢下一个钱包，米某1捡到钱包后邀约被害人李某一起分钱，后被告人夏某以其钱包丢了为名，要求检查车上人员包括被害人和其同伙的随身物品，被告人米某1等人假装配合夏某检查，趁机骗取被害人的银行卡和密码，并以要帮夏某作证为由诱骗被害人下车之后，由全某持被害人的银行卡到银行共计取款33000元后分赃。案发后，公安机关从被告人夏某处扣押赃款人民币11000元。
昆明市官渡区人民检察院针对指控事实，当庭向一审法庭出示了下列证据：身份查询信息、前科材料、现场指认笔录及照片、调取证据清单、扣押物品清单、农村合作银行储蓄取款凭证复印件、被告人夏某、米某1供述、辨认笔录及照片、被害人李某报案及陈述、抓获经过、全某、周某的供述、情况说明、视听资料、通海秀山医院2010年7月5日出具的诊断证明等证据证实。

2、一审事实及证据
昆明市官渡区人民法院经庭审质证确认的事实及证据与公诉机关指控的事实及出示的证据一致。同时认定：纵观本案证据，被告人米某1及全某的供述虽然均证实被害人的卡是在丢包诈骗过程中盗取的，但二人供述实施盗卡的行为人不是同一人，二人的供述不能相互印证。而对于被害人关于其银行卡及密码是二被告人及同伙使用暴力强行取得的陈述，在本案中无其它证据与之相互印证，虽然通海秀山医院2010年7月5日出具的诊断证明、昆明市公安局经开分局阿拉派出所民警何某、王我出具的情况说明、官渡公安分局国际商贸城派出所出具的情况说明证实被害人在公安机关报案时身上有伤，但该证据不能证实伤是在何时形成、如何形成的，并不能证实被害人的主张。但被告人夏某及同案周某的供述已能相互印证，证实被告人夏某、米某1等人以丢包后找包为由骗取被害人的银行卡和密码，随后用被害人的卡到银行取走卡上现金并分赃的事实。
对于本案犯罪金额的认定，有公诉机关提供的农村合作银行储蓄取款凭证复印件、调取证据清单、被害人陈述、视听资料、周某的供述证实二被告人及同伙骗到被害人的银行卡及密码后由全某用被害人的卡到银行取款33000元。
上述事实，有经一审庭审质证身份查询信息、前科材料、现场指认笔录及照片、调取证据清单、扣押物品清单、农村合作银行储蓄取款凭证复印件、被告人夏某、米某1供述、辨认笔录及照片、被害人李某报案及陈述、抓获经过、全某的供述、情况说明、视听资料、通海秀山医院2010年7月5日出具的诊断证明等证据证实。

一审判案理由
本案被告人夏某、米某1以非法占有为目的，与同伙共同骗取他人的信用卡和密码后到银行冒用他人信用卡骗取数额较大的财物，其行为已触犯刑律，依法构成信用卡诈骗罪，且应当在五年以下量刑。我国法律规定，冒用他人信用卡达到数额较大的构成信用卡诈骗罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项规定：骗取他人信用卡并使用的属于冒用他人信用卡的行为。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法规定的信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案被告人夏某、米某1及其同伙以丢包诈骗的方式骗取被害人银行卡及密码后，冒用被害人身份到银行骗取数额较大的现金的行为已完全符合信用卡诈骗罪的特征，应当以信用卡诈骗罪论处。
公诉机关指控二被告人犯抢劫罪的证据不足，罪名不能成立。被告人夏某在故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚。被告人夏某、米某1均有两次犯罪前科，应作为量刑情节考虑。

4、一审定案结论：
昆明市官渡区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十五条、第六十五条、第六十四条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项之规定，判决：一、被告人夏某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人米某1犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、从被告人夏某处扣押的涉案赃款人民币11000元，发还被害人李某。

1、二审诉辩主张
昆明市官渡区人民检察院提出抗诉认为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：
第一、综合本案证据分析，可以证实被告人夏某、米某1等人取得被害人银行卡的方式系秘密窃取，并非是被害人基于被告人的欺骗行为而错误地将银行卡主动交付给被告人。因此本案并不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(二)规定："骗取他人信用卡并使用的属于冒用他人信用卡的行为。"第二、本案中，被告人夏某、米某1等人在窃取被害人的银行卡后，是通过暴力威胁的方式逼迫被害人说出银行卡密码而最终达到劫财目的。虽然被告人一再辩解并未对被害人实施过殴打行为以逼迫其说出银行卡密码，但综合本案证据，可以证实被害人在被抢劫之后第一时间便报了警，且出警民警也能证实发现被害人时其身上有伤，同时被害人因伤情较重在派出所作笔录时还一度昏迷，被送经开医院治疗，之后被害人回到通海老家又在秀山医院进行过治疗，上述证据已能形成完整证据锁链，证实被害人的伤形成的时间及原因。
二审中，昆明市人民检察院出庭检察员当庭支持抗诉，申请证人何某、米某到庭作证，并当庭提交以下六组证据证实其抗诉观点，同时提出对原审被告人夏某、米某1应处有期徒刑十年至十三年的量刑意见。
1、被害人李某陈述：2010年7月2日7点，我在螺蛳湾新南部客运站要去西北部客运站，路边有微型车拉客，后来谈成10元的价格拉我和另外一男一女。上车后车开出五十米，就有一个男的来堵车，他们就停车让他上来。他上车后说，刚才钱包掉在这张车上，我怀疑是你们三个捡到了，我要检查你们的包包。在他检查包的过程中，和我一起上车的男的塞了一个钱包在我大包里。我连忙大声阻止说不要搞、不要搞。同时转过头去看着找钱包的男人意图示警，但是他却一点反应都没有，这时我就感觉可能落进圈套里了。找钱包的这个男的又拿走我的小包翻了一下，拿出了我的钱包、农村信用社的一本存折、一张农村信用社的惠农卡和我的身份证，存折上显示有三万多的余额，那张惠农卡我说着是贷款的卡，上面没有钱，找钱包的男的就向我要存折密码。我心里很害怕，就说了一个假的密码。 坐在副驾驶位置上的那个男的就拿着我的存折和身份证下车了。车走在一个偏僻的地方停了下来，他们一直打着电话联系。后来找钱包的这个男人挂了电话对我说，密码不合，你还要骗我，伸手就甩了我四个耳光。拿出一根钢管要打我，我拿手挡，他就用钢管戳在我的左肩膀上。我很害怕他们拿到钱后杀我灭口，还怕不说他们要继续打我，没有办法，我就说了真的密码。这个找钱包的男的又从我的手上拿走了我的小包，拿出了里面的钱和我的手机，当着我的面把手机卡拿了出来。我下车后，就找了个人帮忙报警。
2、证人年某某证言、指认现场笔录及照片：证实2010年7月2日8点多，我在云南省有色勘测局基础公司小石坝仓库围墙外的东绕城高速下面的涵洞口菜地里刨地，看到有辆黑蓝色的微型车停在那里。半个小时左右，大约九点左右，那车就开走了，有一个女的在洞口外面的草地上坐着，喊我过去帮下忙报警，她说她被人抢了。喊我把手机借她报警，我就帮他报警了。
3、证人何某、邹某、米某、孙某的证言：证实第一个出警的民警何某及协警邹某见到当时被害人脸部红肿，虽受伤不明显，但有受伤的痕迹。同时精神紧张、恐惧，回到派出所刚要做笔录就晕倒了。米某接到110指令与阿拉所对接赶到经开区医院后，看到被害人已昏迷，无法对答，脸部有明显的红肿。
4、病情证明、证人代某证言：证实2010年7月5日下午大约16时，代某接诊过一名叫做李某的患者。当时看的情况是：李某左肩部有瘀青，头顶部有一处小血肿，其他伤情不是很明显。据此开具病情证明"病人自诉被人打伤头部及左肩部两天多，初步诊断（1）、闭合性颅脑损伤。（2）、左肩部软组织挫伤"。
5、110接处警记录单、接处警登记表（市局110指挥中心、国际商贸城派出所、阿拉派出所出具）被害人存取款记录、银行监控视频截图：证实市局110指挥中心在2011年7月2日9时15分接到报警，报警电话为1xxxxxxxxx4，被害人李某某称其在新南站被几个四川人叫上一辆银灰色长安之星面包车（牌照被遮挡）后实施丢包诈骗，诈骗未果，便实施殴打抢走现金、项链、存折等物品，密码已被迫告诉嫌疑人，之后被丢在阿拉乡铁路学校旁东三环桥洞下。2010年7月2日，被害人账户1xxxxxxxxxxxxxx9于09：01分、09：17分被取走20000元、13000元。
6、被害人补手机卡信息、被害人补身份证信息：证实被害人于2010年7月7日到玉溪市新会堂连通营业点补办手机卡；被害人于2010年7月8日到云南省玉溪市通海县河西镇补办身份证。
对于以上证据，原审被告人夏某指定辩护人认为：检察机关在抗诉期间没有侦查权，不具备取证的主体资格，其补充制作提交的新证据不能作为定案证据。
原审被告人夏某认为其不在犯罪现场，其不构成犯罪。原审被告人米某1对原判认定事实无异议。
夏某指定辩护人认为：夏某、米某1等被告人实施的是事前通谋的共同犯罪，仅具有诈骗的共同故意，没有抢劫的故意，现有证据不能证实夏某对被害人实施了暴力行为，不符合抢劫罪的客观要件，夏某不构成抢劫罪。
米某1指定辩护人认为：本案仅有被害人陈述直接证实米某1等人对其实施了暴力，而米某1等四人均证实未使用暴力方式，抗诉机关提供其他证据不能与被害人陈述相佐证，因此本案证据不能确实充分证明被告人使用暴力获取被害人财物。一审判决认定米某1等人实施诈骗行为的事实和证据认定符合案件客观事实。米某1在本案中作用较小，属于从犯，依法可以从轻处罚。

2、二审事实及证据
经审理查明：2010年7月2日，原审被告人夏某、米某1伙同全某（另处）、周某（另处）、"黑哥"（另处）经预谋后由"黑哥"驾驶一辆银灰色长安之星面包车（号牌不详），原审被告人米某1、周某假扮乘客，在昆明市新螺蛳湾南部汽车客运站，以乘车去西北部客运站的名义将受害人李某骗上车，途中夏某以钱包丢失为由检查被害人李某所携带物品，并将其云南省农村合作存折、身份证、手机拿走，并以暴力方法威逼李某说出存折密码，后将被害人李某丢弃在云南省有色勘测局基础公司小石坝仓库围墙外的东绕城高速下面的涵洞口，李某于当日9：15分报警，全某持被害人存折于当日9：01分到官渡农村合作银行吴井支行关雨分理处取款20000元，9：17分官渡农村合作银行取款13000元。

3、二审判案理由
昆明市中级人民法院二审审理认为：原审被告人夏某、米某1以非法占有为目的，伙同他人使用暴力方式强行劫取他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。对于抗诉机关所提原审被告人夏某、米某1构成抢劫罪的抗诉观点，本案二审抗诉机关提交的新证据证实，原审被告人夏某、米某1使用暴力方式殴打威胁被害人说出存折密码，后将其丢弃在半路。被害人的陈述得到证人证言、相关书证材料佐证，可以排除合理怀疑。综上，认为，二原审被告人主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上在企图实施诈骗未果后，使用暴力及暴力相威胁的手段当场夺取钱财。原审被告人夏某、米某1的行为符合抢劫罪主客观构成要件，抗诉机关所提二原审被告人构成抢劫罪的抗诉观点成立。
对于夏某辩护人所提夏某等人仅具有诈骗的故意，没有抢劫故意的辩护意见，法院认为，本案查证事实证实夏某等人本具有诈骗被害人的主观故意，但在被害人未被欺骗后，即使用暴力方式获取财物，其主观故意即转换为抢劫的故意，该辩护意见与二审查证事实不符，不予采纳。
原审被告人夏某、米某1以非法占有为目的，伙同他人使用暴力方式强行劫取他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。原审被告人夏某在故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚。本案二原审被告人在本案中所起作用相当，不宜区分主从犯，对米某1辩护人所提米某1属于从犯的辩护意见不予采纳。本案因二审抗诉机关提交新证据致本案事实认定与原判认定事实不一致，抗诉机关的抗诉观点成立，依法应予以改判。

4、二审定案结论
昆明市中级人民法院根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第六十五条、第六十四条、第四十七条之规定，判决：一、维持昆明市官渡区人民法院(2011)官刑二初字第355号刑事判决第三项，即"三、从被告人夏某处扣押的涉案赃款人民币11000元，发还被害人李某"。二、撤销昆明市官渡区人民法院(2011)官刑二初字第355号刑事判决第一、二项，即"一、被告人夏某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人米某1犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元"。三、原审被告人夏某犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币五万元。四、原审被告人米某1犯抢劫罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币四万元。