（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：昆明市官渡区人民法院（2011）官民一初字第656号判决书。
二审判决书：昆明市中级人民法院（2011）昆民四终字第391号判决书。

2、案由：储蓄存款合同

3、诉讼双方
原告赵某（被上诉人），男，1972年1月2日生，汉族，浙江省诸暨市人，现住昆明市官渡区。
委托代理人肖德飞，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。
被告中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行（上诉人）（以下简称官渡支行）
负责人：刘某，该支行行长。
住所地：昆明市关上中路193号。
委托代理人连高鹏、陈腾蛟，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：昆明市官渡区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘丽霞；代理审判员：侯佳、隆蓁蓁
二审法院：昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曾蕙菁；审判员：郝遵华；代理审判员：徐国倚。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年7月22日。
二审审结时间：2011年10月17日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告诉称：原告在被告处开有一个个人银行账户。2009年11月24日晚上23点左右，原告收到短信提示，内容为原告前述账户的存款转账成功，因当时原告的银行卡尚在原告本人处保管，既没有丢失，也没有进行过任何银行转账或取现的操作。原告立即向公安局报案，并在第一时间到银行相关机构修改了密码，但最终该账户还是被他人以转账及取现的方式取走了55000元（以下均为人民币），并产生了银行手续费550元。后经昆明市公安局官渡分局立案侦查，系他人在被告的取款机上安装设备盗取了原告银行卡信息后，利用伪造的信用卡从银行盗取了该账户内的55000元现金。原告认为被告账户内存款被盗的责任应由被告承担，故诉至法院，请求判令：被告向原告赔偿存款本金55550元及相应利息，并承担本案诉讼费。
被告官渡支行辩称：本案所涉银行卡及密码均由原告本人保管，原告所诉款项是原告取走还是被他人取走的事实，在公安机关尚未侦破前，无法进行核实，被告是按照借记卡的章程履行了自己的义务，并无任何过错，请求驳回原告的诉讼请求。

2、一审事实和证据
昆明市官渡区法院经公开审理查明：原告于2008年1月15日在被告处开设一银行账户，账户类型为借记卡。原告就该账户只办理过一张主卡。2009年11月24日晚，原告经手机短信提示，发现该账户发生存款转账及支取的情况，当时银行卡尚在原告身上，原告立即报警并将该银行卡密码修改。根据银行交易记录显示，该账户共被他人在农行福建晋江支行陈椂分理处取款机上以转账方式转走35000元，取现金20000元，产生银行手续费550元。原告报警后，经昆明市公安局官渡分局经济犯罪侦查大队立案侦查，确定转入账户户名为武某，经发函要求陕西省西安市公安局王寺派出所协查，现暂无结果。原告以与被告存在储蓄存款合同关系为由，诉至法院，主张如上诉请。
上述事实有下列证据证明：
1、《开户申请》、《借记卡资料查询单》、《开户协议》、《借记卡章程》各1份，证明原、被告存在储蓄存款合同关系。
2、昆明市公安局官渡分局《接处警登记表》、《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《询问笔录》、《协查函》各1份，证明原告就其银行卡存款被盗一事报警，公安机关已经立案侦查的事实。
3、农行云南省分行安全保卫部出具的银行交易明细账、农行晋江支行陈椂分理处出具的转账交易流水表各1组，证明原告在被告处开设的账户，共被他人在农行福建晋江支行陈椂分理处取款机上以转账方式转走35000元，取现金20000元，产生银行手续费550元。
4、关兴支行监控录像资料1份，证明2009年11月19日19时39分，有可疑人员在中国农业银行股份有限公司关兴支行（以下简称关兴支行）ATM自动取款机上安装疑似盗取储户信息的可疑设备；20时30分，有可疑人员将该设备拆除；原告在当日19时51分至20时2分在同一ATM机上进行过汇款等操作。
5、昆明市公安局官渡分局经济犯罪侦查大队《案件侦办情况回告书》、《未及时破案说明书》各1份，证明该案件现仍在侦查阶段。
6、农行交易明细表1份，证明原告的交易记录显示其2009年8月3日至2010年12月14日的交易记录。2009年11月24日原告所持有的本案所涉银行卡共有25笔交易记录，其中16笔交易发生时段为2009年11月24日23:03分至23:10分，发生地点为农行福建省晋江支行陈椂分理处，其余9笔交易发生时段为10:10分至15:49分之间，发生地点均在云南省内。

3、一审判案理由
被告接受原告的开户申请，并为原告办理了借记卡，签订了《开户协议书》，原、被告之间的储蓄存款合同关系成立。被告作为银行方，保障原告资金的安全是其法定和约定的义务。被告应当据此履行自己的义务。原告手中的银行卡是由被告签发的，该银行卡负有保密性和排他性，一旦由储户对账户设定了密码，则该银行卡及密码除储户外，他人不可能知晓也不可能擅自使用。原告的银行卡一直由其本人保管，并未遗失，被告未履行对原告资金的安全保障义务，违反了双方约定及法定义务，导致该卡上的资金55000元被他人非法取走，造成原告55000元资金及产生550元银行手续费的损失。被告应当向原告承担赔偿责任，被告应赔偿原告经济损失55550元及利息（按同期中国人民银行流动资金活期存款利率自2009年11月24日计至清偿之日止）。被告辩称其并无过错，且原告资金是否确被盗取，其不应承担赔偿责任的主张无确实、充分的证据证实，故对其辩解不予支持。但该资金被依法追回后，被告有权行使相应的追偿权。

4、一审定案结论
昆明市官渡区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，作出如下判决：
由被告中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行于本判决生效之日起赔偿原告经济损失人民币55550元及利息（按同期中国人民银行流动资金活期存款利率自2009年11月24日计至清偿之日止）。
案件受理费1238元，由被告中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行承担。

（三）二审诉辩主张

上诉人官渡支行（原审被告）诉称：首先，一审判决认定事实错误。一审法院确定的有效证据无法证明由于关兴支行的取款机上的非正常设备导致了被上诉人银行卡以及密码的丢失。监控录像显示有人在2009年11月19日19：39分至20:30分之间以非正常手段在关兴支行的取款机上安装设备。且关兴支行的取款机上被他人安装非正常设备与被上诉人的银行卡上的资金被取无因果关系。原审法院以被上诉人在2009年11月24日11时05分28秒仍利用该借记卡在昆明取现，根本不可能在2009年11月24日23时03分出现在农行福建省晋江支行陈椂分理处再次取现为由，推定23时03分08秒至23时10分48秒期间发生的交易不正常的推断缺乏依据，被上诉人有充足的时间利用便捷的交通工具（飞机）前往，将卡交由相关人员至晋江，由他人在23时03分08秒至23时10分48秒期间实施取现。其次，原审法院适用法律错误，官渡支行已按照约定全面履行了自己必要的安全保障义务，赵某在本案中也可能存在未妥善保管银行卡或银行卡密码的责任。根据双方之间的协议，该银行卡由赵某自己设定密码，交易必须输入正确的密码方可进行。该银行卡的交易显示，自2009年8月3日至2009年12月14日，赵某已用该卡进行了上百次正常交易，因此在本案事实尚不清楚，现有证据无法证明赵某卡上的资金系官渡支行过错而导致被他人非法取走的情况下，将全部赔偿责任强加于上诉人显属错误。上诉人已经按约履行了必要的安全保障义务，未违反双方当事人之间的约定。综合全国商业银行ATM机情况看，任何一家商业银行都无法做到全天24小时派专人对所辖每个网点的ATM机进行特别看护。本案中，上诉人已经依据全国商业银行的行业惯例以及相关规定对ATM机采取了时时监控并定期维护，上报相关资料的措施，且每个网点ATM机前均有安全告知牌，告知交易客户在交易时必须采取必要防护措施（如在输入密码时，用手进行遮挡）等。再次，在不能排除赵某与他人具有串通的可能性，且官渡支行无任何过错的情况下，判决上诉人承担赔偿责任于法无据，最终损害国家和广大储户的利益。综上，请求撤销昆明市官渡区人民法院（2011）官民一初字第656号判决书，改判驳回赵某的全部诉讼请求或驳回赵某的起诉。

被上诉人赵某辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，公安机关锁定的关兴支行监控录像显示，赵某的银行卡信息的确是有人在取款机上安装了相应设备而泄露，赵某在事发当天用该卡在官渡支行和关兴有使用交易，并且在发现银行卡进行转账及取现的异常后，及时报警，并及时用该卡在农行锦苑支行修改了密码，可以认定在农行福建省晋江支行陈椂分理处所使用的卡系伪造的银行卡。其次，根据《商业银行法》、中国人民银行发布的《关于执行〈储蓄存款条例〉的若干规定》的有关规定，对于银行的交易系统和设备在技术和质量上存在的瑕疵和缺陷或是被人为地安装非法系统及ATM不能识别储蓄卡真伪所造成的损失，应由银行承担责任。再次，根据最高人民法院发布的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，本案属于人民法院受理的范围，且原审判决也赋予了官渡支行相应的追偿权，对其享有的合法权利也给予了相应的法律保护。

（四）二审事实和证据
二审法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
二审中，各方当事人均认可以下事实，二审法院对此依法予以确认：2009年11月19日19时39分，有可疑人员在关兴支行ATM自动取款机上安装疑似盗取储户信息的可疑设备；20时30分，有可疑人员将该设备拆除；赵某在当日19时51分至20时2分在同一ATM机上进行过汇款等操作。赵某于当日23时29分到昆明市公安局官渡分局双凤路派出所对其银行卡存款被盗取进行报案，昆明市公安局官渡分局于2009年12月1日对该报案以信用卡诈骗立案侦查。二审中，赵某主张在收到其银行卡于2009年11月24日23时3分在福建被转账的手机短信后，在10分钟左右赶到在农行锦苑支行修改了密码，并致电农行客服电话95599将该账户锁定。对于赵某的陈述，作为设置交易机器、记录银行卡的操作信息主体的官渡支行未予否认，亦未提交证据予以反驳，故对赵某已对银行卡的密码进行修改，并锁定账户的事实依法予以确认。
上诉人与被上诉人在二审中均未提交新的证据。

（五）二审判案理由
被上诉人在上诉人处开设个人账户，领取银行卡，上诉人与被上诉人之间的储蓄存款合同依法成立并生效，上诉人应承担对被上诉人存款资金进行安全保管及支付相应利息的义务。关兴支行设置ATM自动取款机为客户提供存取款业务，该机器系银行的营业场所，银行应保障储户在进行人机交易时能被正确识别交易主体，使银行对储户资金账户不受他人不法侵害的基本安全义务能够充分、有效地履行。根据公安机关提供的有关监控录像，2009年11月19日19时39分，有可疑人员在关兴支行ATM自动取款机上安装疑似盗取储户信息的可疑设备；20时30分，有可疑人员将该设备拆除；赵某在当日19时51分至20时2分在同一ATM机上进行过汇款等操作；2009年11月24日23时3分，赵某收到福建被转账的手机短信后，在10分钟左右赶到农行锦苑支行修改了密码，并致电农行客服电话95599将该账户锁定，并于当日23时29分到昆明市公安局官渡分局双凤路派出所对其银行卡存款被盗取进行报案，公安机关已对该报案以信用卡诈骗立案侦查等事实，已经高度盖然上诉人对其营业场所设置的ATM机的安全疏于管理，构成失职，造成赵某存款账户资金损失。根据最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》，官渡支行作为设置交易机器的主体，应对2009年11月24日23时3分至10分，该账户在福建晋江所发生的异地转账、取款系正确支付给赵某本人或受其合法委托的受托人承担举证责任。本案中，官渡支行未提交充分、有效的证据证明该事实，故对官渡支行的抗辩主张，不予支持。赵某按照正常程序和交易方式前往官渡支行设置的ATM机取款，没有过错，官渡支行应对其营业所监控不力造成赵某资金账户内55550被错误支付及扣划承担全部责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，所做判决正确，应予维持，但判决表述不当，依法予以变更。

（六）二审定案结论
昆明市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2011）官民一初字第656号判决前部，即"中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行于本判决生效之日起赔偿原告经济损失人民币55550元"；
二、变更官渡区人民法院（2011）官民一初字第656号判决后部，即"及利息（按同期中国人民银行流动资金活期存款利率自2009年11月24日计至清偿之日止）"为及利息（按同期中国人民银行流动资金活期存款利率自2009年11月24日计至本判决确定的履行期届满之日止）
二审案件受理费1238元，由中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行承担。

（七）解说
本案系储蓄存款合同纠纷，审理中存在两个难点问题。一是程序方面，本案涉嫌经济犯罪问题，在刑事侦查尚未终结前，应否继续审理。二是实体方面，如何合理划分证明责任，确定责任主体和责任范围。
1、受案范围
本案中，一审原告赵某的借记卡上的资金55550元是否为盗取，被谁盗取，都是涉及经济犯罪的问题，在刑事案件尚未侦破前，程序上应如何处理，存在争议。
第一种意见认为原告银行卡内的存款被人领取，可能是他人利用高科技伪造原告信用卡所致，也可能是原告与取款人恶意串通所致，该案的事实需要待刑事侦查终结或刑事判决后才能查清，故应适用"先刑后民"原则，中止案件审理，等待相关事实查清后再恢复诉讼。
第二种意见认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十一条规定："人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。"本案涉嫌经济犯罪问题，应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
第三种意见认为本案应继续审理。本案系储蓄存款合同纠纷，处理关键在于如何判断违约方和其违约责任，刑事部分尚未查明的事实并不影响民事案件的责任承担。
本案的一、二审法院均采纳了第三种意见。这种处理较为合理且于法有据。所谓的"先刑后民"实际指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪的，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，后就涉及的民事责任进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任部分。强调民事诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行，在此之前不应当单独就其中的民事责任进行审理判决。"先刑后民"强调的是公权优于私权，相较受害方的个人利益而言，更注重保护社会利益。虽然在司法实践中，都较倾向于"先刑后民"的基本原则，但我国现行的法律及司法解释中并未就"先刑后民"的原则作出明确规定，只是散见于有关审理经济纠纷的司法解释和《通知》类文件中。如1985年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》和最高人民法院于1998年4月21日颁布的《规定》。根据《规定》第十条，判断刑民交叉案件是否适用"先刑后民"原则的标准是刑事案件与民事案件涉及的法律关系是否同一，而不是以案件事实的同一性为判断标准。同一法律关系具体来说是指依据刑事法律所产生的权利义务关系与依据民事法律所产生的权利义务关系具有同一性，即包括：主体同一、客体同一、行为同一、内容同一。 而此类案件却存在两个不同法律关系，一种是侵权法律关系，即犯罪嫌疑人实施的犯罪行为侵害了储户的财产权，储户可以要求犯罪嫌疑人承担侵权赔偿责任。另一种是储户与银行之间依法成立的储蓄存款合同纠纷法律关系，储户可以要求银行承担违约赔偿责任。储户选择起诉银行，以银行没有履行储蓄存款合同的相应义务，要求其承担违约责任。在没有证据证明犯罪嫌疑人是储蓄存款合同纠纷主体的情况下，刑事案件是否能够侦破对储蓄存款合同纠纷的审理不能构成阻碍，不需要以涉案刑事案件的侦查结果为依据。银行在赔偿储户经济损失后，可以在公安机关侦破盗窃案件后依法向犯罪嫌疑人追偿。
2、合理划分证明责任和责任范围
德国著名诉讼法学家罗森贝克曾指出 "证明责任制度是民事诉讼的脊梁"，可见证明责任是民事诉讼的核心。从罗马法起至1883年前，证明责任都是指行为责任，即举证责任。1883年，德国法学家尤利乌斯·格尔查提出了"证明责任双重含义说"，将证明责任划分为客观证明责任和主观证明责任。此后，经过长期的争论，德国的学者们逐渐接受了尤利乌斯·格尔查的双重含义说，将"证明责任双重含义说"奉为通说。根据该学说，主观证明责任又称行为意义上的证明责任，是指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉而向法院提供证据的责任，也即通常意义上的举证责任。客观证明责任又称结果意义上的证明责任，是指当案件事实真伪不明时，确定由哪一方当事人承担败诉的不利后果。客观证明责任是法官解决法律要件事实处于真伪不明时的裁判方法与原则，是现代证明责任理论的核心与标志。
我国现行民事诉讼初步确立了证明责任制度。如《民事诉讼法》第六十四条第一款规定的"谁主张，谁举证"，主要是指主观证明责任，并未包含客观证明责任。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条概括性地提出了客观证明责任，并在第四条、第五条、第六条、第七条提出了客观证明责任的分配问题。
本案中，原告未能提交充足的证据证实其银行卡上的资金遗失系被他人盗取，被告亦未能提交充足的证据证实原告恶意支取，由此导致案件事实真伪不明，这就需要运用客观证明责任确定责任主体。根据《商业银行法》第六条："商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯"，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款："对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任"和最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》，本案系储蓄存款合同纠纷，被告负有对原告储蓄存款资金进行安全保管及支付相应利息的义务，被告应当对其积极履行该义务承担证明责任。但本案中被告并未提交充足的证据证实其履行了该义务。根据公安机关提供的关于不明身份的人在关兴支行ATM机上安装及拆除疑似盗取储户信息的可疑设备的监控录像，赵某收到福建被转账的手机短信后，及时修改密码，锁定账户并报案，公安机关对该案已立案侦查等事实，均已经高度盖然被告对其营业场所设置的ATM机安全疏于管理，构成违约，应当对原告造成的损害承担全部赔偿责任。此外，根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。原告提交《开户申请》和《借记卡资料查询单》证实其与被告的储蓄存款合同关系成立，即已完成了证明责任，不能要求原告举证证明自己没有为异地取款行为。被告主张原告恶意支取，则应当就其使用或者指使他人使用取款卡，在农行福建省晋江支行陈椂分理处取款、转账共计55550元的事实负举证责任。
在本案处理中，还有一个不容忽视的细节是二审法院对利息的表述所作的更改。因为根据《民事诉讼法》第二百二十九条的规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如在判决主文中将被告应承担的利息计至清偿之日，与《民事诉讼法》第二百二十九条的规定不符，二审法院将被告应承担的利息计至判决确定的履行期届满之日止的判决较为科学合理，于法有据。
（侯佳）