(一)首部
1.判决书字号
一审判决书：云南省盐津县人民法院（2010）盐民初字第490号。
二审判决书：云南省昭通市中级人民法院(2011)昭中民二终字第7号。
3.诉讼双方
原告(被上诉人)：陈某。
原告兼陈某的法定代理人：祝某（陈某之母）。
委托代理人（一审）：肖某。
被告（上诉人）：陈某2。
委托代理人（一审）：吴长君，云南亨达律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省昭通市盐津县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨桂益；代理审判员：高应武；人民陪审员：徐天华。
二审法院：云南省昭通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王正云；审判员：宋明涛；代理审判员：王媛。
6、审结时间
一审审结时间：2010年10月28日。
二审审结时间：2011年3月25日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）原告诉称
原告祝某与陈某3同居生活后于2001年8月2日生育原告陈某，2010年6月25日，陈某3在山西省忻丹市原平市务工时因公死亡，现祝某尚身怀陈某3的遗腹子。陈某3死亡后，获得赔偿款52万元，扣除相关的费用后，原告应分得45万元，减去已分的6万元，原告还应得39万元，而该款现被被告陈某2占有，故起诉要求被告返还39万元给原告。
（2）被告辩称
原告祝某与陈某3系同居关系，不具有参与分割该笔抚恤金的权利，原告陈某与原告祝某腹中的胎儿也是与他人结婚怀孕的，不是陈某3的子女，也不享有分割的权利，故原告不具备主体资格，不能参与分割该笔抚恤金，且复中胎儿不具备民事主体资格。
2.一审事实和证据
云南省盐津县人民法院经公开审理查明：2000年原告祝某与被告陈某2之子陈某3在外打工相识后同居生活，同居期间，于2001年8月2日生育长女陈某。尔后，原告祝某曾到四川省长宁县与他人结婚，并于2009年9月30日在长宁县民政局办理离婚手续，离婚后原告祝某再次与被告陈某2之子陈某3同居生活。2010年2月共同在山西打工，并一起生活。2010年6月25日，被告陈某2之子陈某3因公死亡，获得赔偿款52万元。原告祝某与被告陈某2之子陈某3同居生活期间，尚怀有被告陈某2之子陈某3的遗腹子。获得赔偿后，原告祝某与被告陈某2各分得6万元，余款40万元，以被告陈某2的名字存于中国农业银行山西省原平市分行。为安埋陈某3，被告陈某2支付了27033.50元，原告祝某支付了6280.00元，共计33313.50元的安葬费。另查明，被告陈某2系昭通市公路养护总段退休职工，享有养老保险金。
上述事实有下列证据证明：
（1）户口簿1份，证实原告陈某与陈某3是父女关系；
（2）收条1份，证实原告祝某为陈某3购买棺木一副，用去6280元的事实；
（3）山西省原平市第一人民医院B超检查报告1份，证实原告祝某怀孕的事实。
（4）查档证明1份，证实祝某与四川省长宁县的罗松已建立夫妻关系以及陈某和祝某腹中的胎儿不是陈某3的亲生子女；
（5）关于陈某3善后一事的所需费用清单，证实安埋死者陈某3支付的费用。
3.一审判案理由
云南省昭通市盐津县人民法院经公开审理认为：
职工因工死亡获得的赔偿款，包括丧葬补助金，供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金，不属于死者的遗产，应由其直系亲属共同依法享有。原告陈某与被告陈某2是死者陈某3的直系亲属，应依法享有该赔偿款的权利。祝某在与死者陈某3生前同居生活期间，尚怀有死者陈某3的遗腹子，该遗腹子也应是死者陈某3的直系亲属，也应依法享有该赔偿款的权利。祝某与死者陈某3系同居关系，不具有合法的婚姻关系，故原告祝某不是死者陈某3的合法配偶，依法不享有该赔偿的权利。死者陈某3的遗腹子尚未与祝某分离，尚属祝某身体的一部分，故祝某以原告的身份提起诉讼，代遗腹子主张权利，并无不当，其主体适格。本案中，各权利人共同享有的赔偿款52万元，首先应扣除死者陈某3的丧葬费33313.50元，即扣除原告祝某支付的6280元和被告陈某2支付的27033.50元，余款486686.50元，应参照相关法律、法规的规定予以计算分配。被告陈某2因享有养老保险金，不属于死者陈某3的供养亲属，故不享有供养亲属抚恤金。死者陈某3的供养亲属应为原告陈某及遗腹子，其中原告陈某应享有的供养亲属抚恤金为72812元（668元/月×109月），遗腹子应享有的供养亲属抚恤金为144288元（668元/月×216月）。上述丧葬费、供养亲属抚恤金扣除后，余款269586.50元确定为一次性工亡补助金，由原告陈某、遗腹子及被告陈某2共同分配。综合本案，原告陈某及遗腹子的成长教育尚需较大消费支出，其母亲又无固定收入，而被告陈某2有固定的收入，且尚有其他成年子女应尽的赡养义务，故本院酌定一次性工亡补助金由原告陈某及遗腹子各享有40%的权利，即各享有107834.60元，被告陈某2享有20%的权利，即享有53917.30元。原告陈某尚未成年，其享有的份额，应由其法定监护人祝某代为保管，原告祝某所领取的6万元，视为代原告陈某领取保管。根据相关法律的精神，遗腹子享有的份额应予以保留，待遗腹子出生后由其母亲领取，代为保管。被告陈某2主张应扣除其子陈某3生前债务，因抚恤金不属于陈某3的遗产，该请求无相关法律依据，本院不予支持。
4.一审定案结论
云南省昭通市盐津县人民法院依照《中华人民共和国物权法》第九十五条、第一百条、第一百零三条，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
（1）由被告陈某2返还原告陈某供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金共计180646.60元，减去已支付的60000元，尚需支付120646.60元；
（2）由被告陈某2将遗腹子所享有供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金共计252122.60元，保留于盐津县人民法院，待其出生后由祝某领取保管；
（3）由被告陈某2返还原告祝某所支付的丧葬费6280元；
以上款项限于判决生效后三日内付清。
案件受理费6020元，诉讼保全费2100元，合计8120元，由原告陈某、祝某负担7120元，由被告陈某2负担1000元。
（三）二审诉辩主张
1.上诉人（原审被告）诉称：一审法院认定事实不清，（1）上诉人陈某2系法定享有供养亲属抚恤金的权利主体。劳动部2003年颁布的《因公死亡职工供养亲属范围规定》第三条明确规定："公亡职工父母男年满60周岁，女年满55周岁的"可按规定申请供养亲属抚恤金，第四条对停止享受抚恤金待遇也作出四种明确规定（年满18周岁且未完全丧失劳动能力；就业或参军；工亡职工配偶再婚；被他人或组织收养死亡的）。上诉人陈某2系养护段退休职工，依法享有的养老保险待遇是基于用人单位按照《中华人民共和国劳动法》第73条规定提供的社会保险和福利待遇，其子陈某3因公死亡，其用人单位所支付的供养亲属抚恤金是依照《工伤保险条例》第37条规定应该由上诉人作为死者近亲属享有补偿，因此，上诉人的养老保险金不等于本案中的抚恤金。（2）一审法院确认被上诉人抚恤金每月668元没有法律依据。上诉人之子陈某3死亡后，用人单位一次性打包赔偿52万元，被上诉人作为农村户口，应当依据云南省统计局提供的2010年度有关统计数据按照城镇、农村居民人均年生活消费支出公平确认被上诉人供养亲属按月领取的抚恤金(生活费)基本保障数额，即上诉人按城镇人均全年消费支出每月30%计算10年作为供养亲属抚恤金，被上诉人也按城镇人均全年消费支出每月30%领取共325个月（一审确认）抚恤金，余额作为本案因公死亡职工陈某3的一次性工亡补助金，依法进行分配。一审法院适用法律错误，一审法院认定"工亡补助金不属遗产，依法应当由上诉人与被上诉人共同享有"，但在分配上存在不当。
2．被上诉人（原审原告）辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回被答辩人陈某2的上诉请求。
（四）二审事实和证据
云南省昭通市中级人民法院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
（五）二审判案理由
云南省昭通市中级人民法院认为：双方当事人争议的焦点主要是：原判未支持陈某2供养亲属抚恤金是否恰当；原判适用的供养亲属抚恤金标准是否正确。
1．关于未支持陈某2供养亲属抚恤金是否恰当的问题
根据劳动部(2003)年颁布的《因公死亡职工供养亲属范围规定》第二条规定;"本规定所称因公死亡职工供养亲属。是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、兄弟姐妹。"同时第三条规定："上条规定的人员，依靠因公死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，按规定申请供养亲属抚恤金：（一）完全丧失劳动能力的；（二）工亡职工配偶男年满60周岁，女年满55周岁的；（三）工亡职工父母年满60周岁，女年满55周岁；（四）工亡职工子女未年满18周岁；......"。从上述法条规定来看，申请供养亲属抚恤金的前提是依靠因公死亡职工生前提供主要生活来源的人，而本案中，上诉人陈某2虽系死者父亲，属于供养亲属的范围，且其已年满60周岁，但陈某2系昭通市公路养护段退休职工，有固定生活来源，不是依靠死者生前提供主要生活来源的人，原判未支持陈某2供养亲属抚恤金并无不当。
2．关于原判适用的供养亲属抚恤金标准是否正确的问题
根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定："供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因职工死亡生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%。《工伤保险条例》规定职工死亡的丧葬费、一次性工亡补助金的标准均以统筹地区上年度职工月平均工资。参照昭通市国有事业单位在岗职工平均工资为26714元，月平均工资为2226.16元，按照《工伤保险条例》规定的其他亲属每人每月30%计算为：2226.16元×30%=667.85元。因此， 原判以668元计算供养亲属抚恤金并无不当。
（六）二审定案结论
云南省昭通市中级人民法院依据所认定的事实和上述判案理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6020元，由陈某2负担。
（七）解说
1﹑胎儿的权利应有谁来主张。
我国《民法通则》规定"自然人的民事权利始于出生"， 就未对胎儿的民事权利作出具体规定，而在《继承法》里规定"遗产分割时，应保留胎儿必要的份额"，这样就承认了胎儿在特定事项上享有民事权利和民事权利能力。本案虽不是继承，但根据这一立法精神类推，本案中胎儿也应享有民事权利，从而有利于保护胎儿的利益，也符合现代人权观的要求。但胎儿尚未与母体分离，尚属母亲身体的一部分，因此本案由祝某以原告的身份提起诉讼，代遗腹子主张权利，并无不当，也只有由其母亲代为主张权利，才能更好的维护胎儿的合法权益，保证胎儿利益的实现。
2、胎儿享有的份额应预留在法院，为什么？
《继承法》第28条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。同时《继承法意见》第45条规定，应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回，为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。将胎儿享有的份额预留在法院，如胎儿活体出生的，由其母亲代为领取保管。同时，该案离胎儿出生时间较短，如将该份额找相关提存部门提存或当事人任何一方保管，较为繁琐，增加当事人的维权成本，也有可能引起新的纷争。将份额预留在法院，将会减少不必要的纠纷，做到案结事了，发挥司法能动作用，这样能更好的保护各方当事人的利益。
3、抚恤金是否能够用来清偿死者生前的债务。
遗产是指公民死亡时遗留下来的合法财产。抚恤金是对死亡者家属的精神抚慰和经济补偿，不属于死者的个人财产，故不能作为遗产。这是理论界和实务界普遍认同的观点，给付方是侵权人，承受方是死者的法定继承人，是按《继承法》第十条顺序承受。死者生前的债务应由其遗产清偿，抚恤金不属于遗产，因此死者生前的债务不应由抚恤金清偿。
（刘明容）
【裁判要旨】胎儿尚未与母体分离，尚属母亲身体的一部分，母亲可以原告的身份提起诉讼，代遗腹子主张权利。将胎儿享有的份额预留在法院，如胎儿活体出生的，由其母亲代为领取保管。死者生前的债务应由其遗产清偿，抚恤金不属于遗产，因此死者生前的债务不应由抚恤金清偿。
