（一）首部

1、判决书字号：
云南省晋宁县人民法院(2011)晋刑初字第12号判决书

2、案由：诈骗罪

3、诉讼双方
公诉机关晋宁县人民检察院、公诉人何莹。
被告人陈某1，女，1974年11月1日生，汉族，云南省晋宁县人，中共党员，初中文化，居民，住云南省晋宁县。2010年8月4日因涉嫌集资诈骗罪被晋宁县公安局刑事拘留，2010年9月7日经晋宁县人民检察院批准，次日由晋宁县公安局执行逮捕，现羁押于昆明市看守所。
被告人陈某2，女，1956年9月20日生，汉族，云南省晋宁县人，中共党员，高中文化，居民，住云南省晋宁县。2010年8月4日因涉嫌集资诈骗罪被晋宁县公安局刑事拘留，2010年9月7日经晋宁县人民检察院批准，次日由晋宁县公安局执行逮捕，现羁押于昆明市看守所。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：云南省晋宁县人民法院
合议庭组成人员：审判长：熊薇审判员：韩晓岚人民陪审员：李兰婧

6、审结时间：2011年2月1日

（二）诉辩主张：

晋宁县人民检察院指控，2001年8月18日至2010年7月7日期间，被告人陈某1、陈某2虚构集资借款用途，以高利息为诱饵，共同或者分别向王某等34位被害人非法集资人民币4652000元。其中被告人陈某1一共作案29起，涉案金额为3178000元；被告人陈某2一共作案28起，涉案金额2034000元。公诉机关认为被告人陈某1、陈某2的行为已构成集资诈骗罪，提请本院对二被告人依法判处。

（三）事实与证据
晋宁县人民法院经公开审理查明：2001年8月18日至2010年7月7日期间，被告人陈某1、陈某2虚构借款用途，以高利息为诱饵，共同或者分别骗取王某等34名被害人人民币4631000元后，二人共支付了利息409580元，其余款项至今下落不明。具体情况如下：
1、2001年8月18日，被告人陈某1骗取被害人丁某人民币16000元，共支付利息14120元；2002年2月17日至2004年6月14日期间，被告人陈某2骗取被害人丁某人民币61000元，共支付利息39150元；2004年12月14日至2007年5月15日期间，被告人陈某1、陈某2共同骗取被害人丁某人民币65000元，共支付利息23050元 。
2、2007年11月22日，被告人陈某1骗取被害人陈某1人民币10000元；2008年3月，被告人陈某1、陈某2骗取被害人陈某1人民币30000元，支付利息10000元；2009年7月，被告人陈某2骗取被害人陈某1人民币20000元；
3、2008年11月15日，被告人陈某1、陈某2骗取被害人莫某人民币30000元；2008年4月10日至2009年2月14日，被告人陈某1共骗取被害人莫某人民币40000元。
4、2009年3月27日，被告人陈某1、陈某2骗取被害人杨某人民币20000元；2009年3月30日，被告人陈某2骗取被害人杨某人民币20000元。
5、2009年11月4日至2010年4月1日期间，被告人陈某1、陈某2共骗取被害人徐某人民币255000元，共支付利息2400元；2010年5月22日，被告人陈某2骗取被害人徐某人民币10000元。
6、2009年11月28日至2010年6月6日期间，被告人陈某1、陈某2骗取被害人余某人民币50000元。
7、2010年5月10日，被告人陈某1、陈某2骗取被害人李某人民币30000元；2010年1月5日至2010年6月15日期间，被告人陈某2骗取被害人李某人民币80000元，共支付利息2400元。
8、2010年6月6日，被告人陈某1、陈某2骗取被害人周某人民币10000元。
9、2010年6月10日，被告人陈某1、陈某2骗取被害人张某人民币50000元。
10、2010年6月25日，被告人陈某1、陈某2骗取被害人马某人民币20000元。
11、2009年3月1日至2010年5月28日期间，被告人陈某1骗取被害人代某人民币90000元，并支付利息29700元；2007年11月1日至2010年2月1日期间，被告人陈某2骗取被害人代某58000元，共支付利息8000元。
12、2009年4月20日、2010年1月3日，被告人陈某1骗取被害人李某2人民币40000元，共支付利息7500元。
13、2009年7月30日至2010年2月4日期间，被告人陈某1骗取被害人蔡某人民币320000元，共支付利息63000元。
14、2009年10月1日至2010年6月15日期间，被告人陈某1骗取被害人李某3、杨某2人民币45000元，共支付利息6750元。
15、2009年11月2日至2010年5月1日期间，被告人陈某1骗取被害人王某2人民币1670000元，共支付利息100000元；2008年8月25日至2010年5月25日期间，被告人陈某2骗取被害人王某2人民币790000元，共支付利息94000元。
16、2009年11月5日至2009年12月25日期间，被告人陈某1骗取被害人王某3人民币64000元。
17、2009年11月5日，被告人陈某1骗取被害人李某4人民币30000元。
18、2009年12月6日至2010年6月26日期间，被告人陈某1骗取被害人李某5人民币12000元，并支付利息1360元。
19、2009年12月27日至2010年4月21日期间，被告人陈某1骗取被害人李某6人民币40000元，并支付利息950元。
20、2010年3月1日，被告人陈某1骗取被害人方某人民币50000元。
21、2010年3月31日，被告人陈某1骗取被害人王某4人民币50000元；2010年4月4日，被告人陈某2骗取被害人王某4人民币30000元。
22、2008年10月6日、2009年3月9日，被告人陈某2两次骗取被害人刘某人民币50000元；2010年3月31日，被告人陈某1骗取被害人刘某人民币30000元。
23、2010年5月18日，被告人陈某1骗取被害人何某人民币20000元。
24、2010年4月4日、2010年5月20日，被告人陈某2骗取被害人陈某1人民币40000元；2010年5月31日，被告人陈某1骗取被害人陈某1人民币30000元。
25、2010年6月10日，被告人陈某1骗取被害人张某2人民币10000元。
26、2010年6月25日，被告人陈某1骗取被害人戴某人民币30000元。
27、2006年8月20日，被告人陈某2骗取被害人尹某人民币10000元。
28、2009年7月15日，被告人陈某2骗取被害人李某6人民币20000元。
29、2009年9月17日，被告人陈某2骗取被害人陈某12人民币20000元。
30、2009年10月7日、同年10月13日，被告人陈某2骗取被害人余某2人民币60000元，并支付利息7200元。
31、2009年12月4日、同年12月22日，被告人陈某2骗取被害人曹某人民币共80000元。
32、2010年1月1日，被告人陈某2骗取被害人郑某人民币80000元。
33、2010年5月21日、2010年7月，被告人陈某2骗取被害人黎某人民币35000元。
34、2010年6月7日，被告人陈某2骗取被害人李某7人民币10000元。
被告人陈某1一共作案29起，扣除其已支付的利息258830元，共诈骗王某2等人的现金人民币2898170元（被告人陈某1单独作案19起，诈骗金额2373620元；伙同陈某2作案10起，涉案金额524550元）。被告人陈某2一共作案28起，扣除其已支付的利息186200元，共诈骗1847800元。（被告人陈某2单独作案18起，诈骗金额1323250元；伙同陈某1作案10起，涉案金额524550元）。被告人陈某1共支付利息258830元，被告人陈某2共支付利息186200元（其中陈某1单独共支付利息223380，被告人陈某2支付利息150750元，二被告人共同支付利息35450元）。
上述事实有下列证据证明：
被告人供述，受害人陈述，证人证言，书证，抓获经过，情况说明，刑事案件立案登记表，户籍证明等证据。

（四）判案理由
被告人陈某1、陈某2以非法占有为目的，采用虚构借款用途，支付高额利息的方法，骗取他人信任，大肆进行诈骗活动，二被告人除了将少数后次诈骗的金钱用于支付前次诈骗利息外，对其余诈骗钱款进行挥霍和隐瞒，至今无法偿还。二被告人共计骗取被害人王某2等34人现金数百万元，诈骗人数众多，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关的指控事实清楚、证据确实充分，但指控罪名不当。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条"非法集资"是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。其诈骗方法是"行为人采用虚构集资用途，以虚假证明文件和高回报率为诱饵" 进行集资；其行为具有一定的"融资性"，被害人具有广泛性及不特定性，而二被告人编造的诈骗理由有的是以家人生病急需钱为由，有的是以做小生意为由，其主观上并无集资、融资的犯意，诈骗对象仅仅是自己认识的熟人或者朋友，并非面相社会公众，二被告人实施诈骗的行为不符合集资诈骗的特征，故二被告人的行为属于刑法上一般诈骗罪，不属于集资诈骗罪。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条"对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定"之规定，二被告人已偿还的部分利息应予以扣除。公诉机关指控的金额与法律规定不符，本院依法不予采纳。

（五）定案结论
晋宁县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条、第九条之规定，判决如下：
一、被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十二万元。刑期从判决执行之日起计算。
二、被告人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。刑期从判决执行之日起计算。
三、涉案赃款四百二十二万一千四百二十元追缴发还受害人。

（六）解说
本案在处理时存在以下两点争议：一、本案是一般诈骗罪还是集资诈骗罪？二、本案涉案金额应如何认定？
针对问题一，从立法上看，集资诈骗罪被列入《刑法》第192条归入破坏社会主义市场经济秩序罪一章，而诈骗罪被列入《刑法》第266条侵犯财产罪。但二者都具有诈骗罪的特征，比如以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法蒙蔽他人，骗取他人钱财。诈骗罪与集资诈骗罪是一般罪名与特殊罪名的关系，二者存在法条竞合，而诈骗罪作为"兜底条款"，只有在诈骗的特征均不符合特殊诈骗，如集资诈骗的特征时，我们才选择适用诈骗罪。
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条的规定，1、非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为；2、其诈骗方法是行为人采用虚构集资用途，以虚假证明文件和高回报率为诱饵进行集资；3、其行为具有一定的"融资性"，被害人具有广泛性及不特定性，行为人以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均符合集资诈骗罪的特征。
结合本案，二被告人的行为是否符合公诉人指控的集资诈骗罪的特征。1、诈骗的对象。二被告人虽向34名受害人诈骗钱财，但历经九年时间，上述受害人均是自己身边认识的熟人或者朋友，并非面相不特定的社会公众，人数也并非广泛；2、诈骗的方式。二被告人的行为不具有募集的特征，二被告人通常编造以家人生病急需钱为由进行诈骗，以博取受害人的同情；或者编造资金周转不过来需要钱做小生意为由，以获得受害人的帮助，其主观上并无集资、融资的犯意，未向受害人谎称募集资金用于开办公司等金融活动；3、从二被告人的诈骗形式上看，其均以借条的形式骗取他人钱财，一方面可以让受害人放心，另一方面以高利息为诱饵，被告人借款少则几千，多则上万，通过积少成多，偶尔拆东墙补西墙使得更多人上当受骗。4、诈骗金额的用途。二被告人将大部分诈骗来的钱财用于日常奢侈消费，并无从事金融活动的意思表示与内心动机。综上，二被告人实施诈骗的行为不符合集资诈骗的特征，故二被告人的行为属于刑法上一般诈骗罪，不属于集资诈骗罪。
针对问题二，本案涉案金额应如何认定？公诉机关指控二被告人共同或者分别骗取王某等34名被害人人民币4631000元后，二人共支付了利息409580元，而根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条"对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定"之规定，二被告人在案发前已将诈骗来的少部分"借款"归还给部分受害人，根据该解释，二被告人归还的部分"利息"应予以扣除。公诉机关指控以其实际"借到的"财产来认定其诈骗金额显然与法律规定不符，本院依法不予采纳。
（韩晓岚）