（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市松江区人民法院（2011）松行初字第11号

2、案由：履行法定职责案

3、诉讼双方
原告：长沅机电（上海）有限公司，住所地上海市松江高科技园区寅青路东侧3号厂房。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人孙尚旭，该公司经理。
被告：上海市松江区规划和土地管理局，住所地上海市松江区荣乐东路2111号。
委托代理人马伟荣，上海市申达律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市松江区人民法院
合议庭组成人员：审判长：陆云；代理审判员：刘雅；人民陪审员：陈以平

6、审结时间
一审审结时间：2011年5月17日

（二）诉辩主张

1、具体行政行为
具体行政行为相对人依照《上海市城乡规划条例》的有关规定，向行政机关报送工程设计方案，行政机关依照规定出具审核意见，该审核意见直接影响相对人后续建设规划许可证、建设用地规划许可证，因此行政机关的出具的审核意见对相对人的权利、义务产生实质影响，是依申请的具体行政行为。

2、原告长沅机电（上海）有限公司诉称
经原告申请，2010年4月被告向原告出具了编号为Da31011720100063的《关于长沅机电（上海）有限公司建造生产用房工程设计方案的审核意见》，原告不服，遂于2010年7月提起行政诉讼要求撤销该审核意见。2010年 10月25日被告在法院二次开庭时向法庭书面提交了撤销该编号为Da31011720100063的《关于长沅机电（上海）有限公司建造生产用房工程设计方案的审核意见》。因此，原告继续诉讼已无必要，遂当庭撤回起诉。但被告自撤销该审核意见后一直未重新作出新的行政行为，为此请求法院判决确认被告行政不作为违法；并判令被告重新作出《关于长沅机电（上海）有限公司建造生产用房工程设计方案的审核意见》。

3、被告上海市松江区规划和土地管理局辩称
2010年7月12日原告向法院起诉的（2010）松行初字第33号规划行政诉讼纠纷一案中原告的诉求有：1、撤销被诉行政行为；2、判令被告重作。在该诉讼中，被告于同年10月25日向法院提交了撤销《审核意见》的书面文件。而后原告放弃了第2点要求被告重新作出方案审核意见的诉请，自认为继续诉讼无必要，当庭撤诉。被告认为原告不能以已经放弃的诉讼请求、诉讼事项再次起诉。如果原告还要求被告对其设计方案作出审核意见，原告应重新填写申请，以便被告审核。且被告在作出审核意见时，应该有审核意见的案号，原告现持有的案号是上次申请作出审核意见的案号。故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法庭驳回。

（三）事实和证据
上海市松江区人民法院经公开审理查明：2008年12月，长沅机电（上海）有限公司（以下简称"长沅公司"）与松江区规划和土地资源管理局（以下简称"松江规土局"）签订了《上海市国有建设用地使用权出让合同》；之后为建造生产用房项目顺利开发并取得规划许可证，长沅公司向松江规土局送审了该工程的设计方案等待审批，2010年4月松江规土局向长沅公司出具了编号为Da31011720100063的《关于长沅机电（上海）有限公司建造生产用房工程设计方案的审核意见》，松江规土局出具的审核意见中的容积率低于长沅公司送审的设计方案。长沅公司认为该意见中的容积率，与之前地块招拍挂文件及《土地出让合同》中的规定相矛盾，导致长沅公司无法施工，也不能实现项目的目标。长沅公司遂于2010年7月提起（2010）松行初字第33号行政诉讼要求法院撤销该审核意见并判决松江规土局重新出具新的审核意见。2010年10月25日在法院第二次开庭时，松江规土局当庭提交了撤销编号为Da31011720100063的《关于长沅机电（上海）有限公司建造生产用房工程设计方案的审核意见》。长沅公司也当庭撤回起诉。但松江规土局自撤销该审核意见后一直未重新作出新的审核意见，长沅公司遂在2011年再次诉至法院，要求法院确认松江规土局行政不作为违法并判决其重新出具新的审核意见。
上述事实有下列证据证实：
1、2010年4月13日《关于长沅机电（上海）有限公司建造生产用房工程设计方案的审核意见》（编号Da31011720100063）复印件1份，由区规土局出具，证明被告否定出让合同附件3松规建字（2007）第0207号项目选址意见书中规定建筑面积66500平方米和松发改字（2008）800号中批复建筑面积82328平方米（包括不计算容积率的地下面积），使原告无法实施；
2、2010年10月25日被告出具的《关于撤销长沅机电上海有限公司建造生产用房工程设计方案的审核意见》予以撤销的证明。证明被告主动撤销该审核意见；
3、（2010）松行初字第33号行政裁定书，证明原告当时撤诉的过程中已经放弃了起诉时的两点诉讼请求，包含要求被告重新作出行政行为的诉讼请求，这意味着原告没有理由再以同样的诉讼请求再次起诉；
4、该行政案件中原告行政起诉状，证明原告当时的诉讼请求有两点；

（四）判案理由
上海市松江区人民法院根据上述事实和证据认为：被告称在（2010）松行初字第33号规划行政诉讼纠纷一案中原告的诉请有两点，在被告撤销《审核意见》后原告撤诉并放弃了第2点要求被告重新作出方案审核意见的诉请，故原告不能以已经放弃的诉讼请求、诉讼事项再次起诉。但是，原告诉请撤销被诉具体行政行为并判令被告重作是具有关联性、不能割裂的一个诉请，故被告的抗辩理由不能成立。根据1995年6月16日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过、2003年11月13日修订的《上海市城市规划条例》第五十七条、2011年1月1日起施行的《上海市城乡规划条例》第三十三规定，被告自撤销该审核意见自原告起诉日已逾140天，原告起诉至今亦逾60天，仍未重新作出审核意见，已明显超过重新作出具体行政行为的法定期限。据此，原告的诉请，应予支持。并且，被告在履行本院判决作出具体行政行为时，应遵守重新作出具体行政行为的相关法律规定。

（五）定案结论
上海市松江区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条之规定，作出如下判决：
被告上海市松江区规划和土地管理局在本判决生效后30个工作日内对原告长沅机电（上海）有限公司建造生产用房工程设计方案的申请作出审核意见的具体行政行为。

（六）解说
本案审理关键点：1、长沅公司撤回2010年7月提起的行政诉讼，是否意味着长沅公司撤回要求松江规土局出具工程设计方案的审核意见的申请？2、对依申请的具体行政行为而言，行政机关自动撤销行政决定，是否意味着根据行政相对人申请而启动的行政程序的终结？
根据具体行政行为分类的基本理论，依申请和依职权的具体行政行为是行政行为划分的主要类别，行政机关在行政管理实践中的行为模式基本也可归入这两类行为，两类行政行为除启动主体不同这一基本特征外，其终结主体也不同。对此，行政机关应有深刻认识，否则极易导致在法定期限内不履职的另一违法行为,具体到本案即是如此典型的情形。
一、依申请的具体行政行为和依职权行政行为在行政程序上的不同
依申请的具体行政行为和依职权的行政行为是行政行为类型划分中的主要分类方式，多数行政机关在行政管理实践活动中的行为方式也可以分为此两类，两行政行为的区别从行为内容上：前者多具有授益性，后者具有侵益性；从行为程序上：前者系行政相对人启动行政管理程序，后者系行政机关启动行政管理程序。因两种行政行为启动主体不同，则行政行为的结束程序也不同，前者必须是相对人撤回申请，后者可是行政机关或法院直接撤销最终行政决定。对依申请的具体行政行为而言，无论是行政机关自行撤销行政决定还是法院最后判决撤销行政决定，这种撤销只是对行政程序中最后行政结论的撤销，申请人已然提出的申请依然有效，行政机关应在法定期限内重新做出新的行政审批或决定的义务不能免除，本案既是如此情形。
二、原告撤回要求撤销行政决定并判令被告再次作出行政决定之诉是否能推论出原告撤回行政申请
上文已经分析了依申请和依职权具体行政行为的最大不同，从保护行政相对人角度而言，除非其以明示方式表明要撤回行政申请，否则难以推导出其已正式撤回行政申请。本案中，原告第一次提起的撤销之诉虽有两项诉求，但两者不可分离，后因被告已撤销行政决定，原告因此撤诉。但实质上，原告撤诉的主要理由是因已无诉讼标的，且原告从未明示要求撤回要求被告出具审核意见的申请，原告有理由相信被告应在法定时限作出新的行政决定。因此，本案中关于被告的原告撤诉即放弃要求被告重新出具新的审核方案的抗辩理由不能成立，原告诉请得到支持。
（房素平）