（一）首部

1．裁判书字号
判决书：福建省闽清县人民法院（2011）梅刑初字第81号判决书。

2．案由：非法拘禁、非法持有毒品。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省闽清县人民检察院，代理检察员林玉。
被告人：刘某1，因涉嫌犯非法拘禁罪于2010年12月20日被执行逮捕。
辩护人颜隆海，福建宽达律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省闽清县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈帆；代理审判员：赖昌荣；人民陪审员：吴林英。

6．审结时间：2011年8月8日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
（一）非法拘禁罪：2010年10月31日凌晨，被告人刘某1与其同伙经事先联系后携带20000元人民币到闽清县坂东镇向杨某、张某（均另案处理）购买冰毒，杨某让张某陪着被告人刘某1等人，自己在收到购毒款后借机溜走。刘某1等人发觉上当受骗后，将张某挟持到武夷山市，并伙同吴某（另案处理）等人将张某非法拘禁在武夷山市的宾馆内。在非法拘禁期间，刘某1等人通过殴打、让张某站在空调口吹风、逼张某到河里洗澡等方式威胁其还钱。后来，张某从刘某处借到3000元人民币，通过吴某提供的账号将钱汇到其账号上。同年11月2日，张某假装带被告人刘某1等人回家向其父母要钱时乘机逃跑。
（二）非法持有毒品罪（未遂）：被告人刘某1与其同伙经事先与杨某联系购买冰毒有关事宜后，于2010年10月31日凌晨携带20000元人民币到闽清县坂东镇准备向杨某、张某购买毒品冰毒，双方协议以20000元人民币交易60多克冰毒。但因杨某收到被告人刘某1的购毒款后乘机溜走，被告人刘某1未能得到冰毒。
上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为被告人刘某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款之规定，应以非法拘禁罪追究其刑事责任，建议对被告人刘某1在有期徒刑一年至一年六个月幅度内量刑；被告人刘某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款之规定，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任，并认定为未遂，建议对被告人刘某1在有期徒刑四年以上七年以下幅度内量刑，并处罚金，提请本院依法判处。

2．被告人辩称
被告人刘某1对公诉机关指控的部分事实提出异议，辩解其与杨某约定购买毒品甲基苯丙胺的数量是四十克不是六十多克，其他的没有异议，并表示自愿认罪。

3．辩护人辩称
其辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人刘某1犯非法拘禁罪没有异议，但认为被告人刘某1具有以下从轻、减轻处罚。（1）在本案中没有人身伤害损伤程度的法医学鉴定，因此不应认定被告人刘某1在非法拘禁过程中殴打被害人；（2）在本案中被告人刘某1自愿认罪，如实供述，系初犯、偶犯，其犯罪情节轻微，主观恶性不大，悔罪表现良好，应对其从轻处罚。2．对公诉机关指控被告人刘某1犯非法持有毒品罪有异议。（1）被告人刘某1和杨某并未就买卖毒品达成合意，被告人刘某1仅是处于思想犯罪阶段；（2）被告人刘某1并未持有冰毒，不应认定其非法持有毒品罪；（3）公诉机关指控被告人非法持有的毒品根本不存在。据此，被告人刘某1主观上还处于是想犯罪阶段，客观上没有非法持有毒品，缺损犯罪的客观要件，根据《最高人民法院关于适用《，<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第三条、第十七条之规定，被告人的行为不构成非法持有毒品罪。

(三)事实和证据
闽清县人民法院经公开审理查明：被告人刘某1与其同伙经事先与杨某联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）有关事宜后，于2010年10月31日凌晨到闽清县坂东镇与杨某、被害人张某进行购买毒品甲基苯丙胺的交易，双方经协议后，达成以20000元人民币购买60多克毒品甲基苯丙胺的协议。后杨某在收到被告人刘某1的购毒款后乘机溜走，被告人刘某1等人在发觉上当受骗而未能得到毒品甲基苯丙胺的情况下，将被害人张某挟持到武夷山市，并伙同吴某（另案处理）等人将被害人张某非法拘禁在武夷山市的宾馆内。在非法拘禁期间，被告人刘某1等人通过殴打、让被害人张某脱了衣服在空调下吹风、逼被害人张某脱光衣服到河里洗澡等方式威胁其还钱。后来，被害人张某从刘某处借到3000元人民币，并将该款汇到被告人刘某1的同伙吴某提供的账号上。同年11月2日，被害人张某假装带被告人刘某1等人回家向其父母要钱时乘机逃走。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人张某的陈述及辨认笔录，证实2010年10月31日凌晨，其和证人杨某在闽清县坂东镇宏琳厝与被告人刘某1等人商谈交易价值两万元，重75克左右冰毒的事宜后，证人杨某让其坐到被告人刘某1的车上作担保，他去拿货（指冰毒），最后其在被告人刘某1没有拿到冰毒的情况下被带到了武夷山市的一个叫"金悦山庄"的宾馆内，被被告人刘某1等人拘禁了三天，于2010年11月2日其假装带被告人刘某1等人到闽清县找其父母拿钱时乘机逃走。同时证实，在被拘禁期间被告人刘某1等人对其进行殴打、让其脱了衣服在空调下面吹、让其脱光衣服到河里洗澡等方式威胁其归还被骗的钱，其间其表哥刘某有汇3000元到被告人刘某1的同伙吴某的账号里。
2、证人黄某的证言及辨认笔录，证实被害人张某被人带到武夷山的第二天旁晚，打电话让其汇一万元钱给他，并告诉其证人杨某将南平人的"货"钱吃了两万，将他押在南平人那里后，自己拿了钱就走了。
3、证人张某2、梁某的证言，证实2010年10月31日他们儿子即被害人张某被南平人到南平去，于2010年11月2日晚才回到闽清，其间他们外甥刘某有通过银行汇过三千元给南平人。
4、证人林某的证言及辨认笔录，证实2010年10月31日其上班时，被告人刘某1及同伙吴某等人到其工作的位于武夷山市的金悦山庄宾馆开房，以及在2010年11月1日退房后又于次日到该宾馆入住。
5、证人刘某的证言，证实2010年11月初左右，其通过在中国农业银行的账号转账三千元人民币给其表弟即被害人张某提供的账号上。
6、证人杨某的证言及辨认笔录，证实被告人刘某1经事先与其联系购买毒品冰毒事宜后，于2010年10月31日凌晨，其与被害人张某经事先预谋在闽清县坂东镇宏琳厝以虚构手里有冰毒卖的名义，让被害人张某作担保，骗取被告人刘某1购毒款人民币20000元，其在得款后乘机溜走，被告人刘某1在没有拿到冰毒的情况下，将被害人张某带到南平市，同时证实20000元人民币可购买毒品冰毒六十几克。
7、中国农业银行的转账凭证，证实2010年10月31日19时47分，证人刘某通过中国农业银行账号转账三千元的事实。
8、证人杨某在中国建设银行的账户交易明细，证实2010年10月31日，证人杨某在中国建设银行账户上的交易明细情况。
9、抓获经过，证实公安人员于2010年11月26日晚20时许，在位于武夷山市的新源网吧内将被告人刘某1抓获的事实。
10、指认现场照片，证实犯罪现场情况。
11、被告人刘某1的供述、庭审陈述和辨认笔录，证实其经事先与证人杨某联系购买毒品冰毒的事宜后，于2010年10月底的一天晚上，伙同他人在闽清县坂东镇与证人杨某、被害人张某进行毒品交易，双方商定购买价值人民币20000元，重60多克的毒品冰毒，之后，被告人刘某1等人发觉上当受骗，就在其未取得毒品冰毒的情况下将被害人张某带到武夷山市的一个叫"金悦山庄"的宾馆内拘禁了三天，在拘禁期间其同伙吴某等人为威胁被害人张某归还被骗的钱，对被害人张某进行殴打、让他在空调下吹风、让他脱光衣服到河里洗澡。同时证实，在拘禁期间被害人张某有叫人汇了三千元到其同伙吴某的账号上。
12、户籍证明，证实被告人刘某1的自然情况以及其已具备刑事责任能力。

（四）判案理由
闽清县人民法院根据上述事实和证据认为被告人刘某1伙同他人为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人，非法剥夺他人人身自由，且在拘禁期间对被拘禁人实施侮辱、殴打，其行为已构成非法拘禁罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关还指控被告人刘某1犯非法持有毒品罪（未遂），本院认为，在本案中，毒品是卖毒人即杨某虚构的，并未实际存在，在杨某预谋并实施诈骗被告人刘某1的情况下，被告人刘某1的任何行为在客观上均不可能对毒品进行实际支配和控制，从而也不会产生非法持有毒品既遂的犯罪形态，可见，本案亦不存在非法持有毒品未遂的犯罪形态，为此，公诉机关的以上指控缺乏事实和法律依据，不予支持，对于辩护人关于非法持有毒品罪的相关辩护意见予以采纳。被告人刘某1在拘禁期间对被拘禁人实施侮辱、殴打，依法从重处罚。被告人刘某1非法拘禁他人三天，应酌情从重处罚。被告人刘某1到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，对于辩护人关于非法拘禁罪的第二点辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
闽清县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第十二条第一款，最高人民法院关于《对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》之规定，作出如下判决：
被告人刘某1犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月。

（六）解说
在本案中，对于被告人刘某1伙同他人为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人，非法剥夺他人人身自由，且在拘禁期间对被拘禁人实施侮辱、殴打，其行为构成非法拘禁罪没有任何争议，但对于被告人刘某1因杨某以虚构有毒品贩卖而被骗走购毒款，致使其未能实际持有毒品的行为是否构成非法持有毒品罪（未遂），存在较大分歧，对此有二种不同观点。
第一种观点认为，被告人刘某1的行为构成非法持有毒品罪（未遂）。其理由是：被告人刘某1主观上具有购买毒品并予以持有的故意，且实际上也着手实施购买毒品的行为，只是因为被骗而不能实际持有毒品，这应属于对象不能犯的未遂，为此，公诉机关指控被告人刘某1犯非法持有毒品罪（未遂）的罪名成立，应予以支持。
第二种观点认为，被告人刘某1的行为不构成非法持有毒品罪（未遂）。其理由是：在本案中，毒品是卖毒人即杨某虚构的，并未实际存在，在杨某预谋并实施诈骗被告人刘某1的情况下，被告人刘某1的任何行为在客观上均不可能对毒品进行实际支配和控制，从而也不会产生非法持有毒品既遂的犯罪形态，可见，本案亦不存在非法持有毒品未遂的犯罪形态，为此，公诉机关指控被告人刘某1犯非法持有毒品罪（未遂），缺乏事实和法律依据，不予支持。
第一种观点实际上错误理解了非法持有毒品罪中持有的概念，非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。其中的持有，是指持有人对毒品的实际支配和控制，这包括占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。可见本罪是一种行为犯，只要持有人实施了对毒品的实际支配和控制的行为就构成本罪的既遂，反之则不构成本罪。而在本案中，毒品是卖毒人即杨某虚构的，并未实际存在，被告人刘某1的任何行为在客观上均不可能对毒品进行实际支配和控制，为此，被告人刘某1不可能构成非法持有毒品罪，一审法院同意第二种意见。
（辛江龙）