1．判决书或裁定书字号：
一审判决书：闽清县人民法院（2011）梅刑初字第101号。
二审裁定书：福州市中级人民法院（2011）榕刑中字第930号。

2．案由：林某、卓某2、卓某1强奸案

3．诉讼双方
公诉机关闽清县人民检察院。
被告人（上诉人）：卓某1，男，汉族，初中文化，农民。
被告人（上诉人）：卓某2，男，汉族，初中文化，农民。
被告人（上诉人）：林某，男，汉族，初中文化，农民。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织：
一审法院：福建省闽清县人民法院。
合议庭组成人员：审判员：赖昌荣；人民陪审员：黄声垒、罗训丽。
二审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：付立新；代理审判员：唐文东、颜凌。

6．审结时间：
一审审结时间：2011年9月14日。
二审审结时间：2011年11月14日。

1.一审诉辩主张
闽清县人民检察院指控：2011年4月22日下午，被告人林某以介绍在闽清工作为名将被害人陈某某约至闽清城关，当晚为陈某某在闽清县梅城镇南北大街来安旅社302房安排住宿，后林某在旅社内要求同陈某某发生性行为，被拒。2011年4月23日凌晨，被告人林某伙同卓某2、卓某1在闽清县梅城镇十字街烧烤摊吃点心，经事先预谋，约定由三人轮流对住宿在来安旅社的陈某某实施强奸。在被告人卓某1、卓某2先后强奸陈某某后，被来安旅社老板发现，被告人林某、卓某2、卓某1等三人逃跑。
公诉机关认为，被告人卓某1、卓某2、林某违背妇女意志，以暴力、胁迫的手段，强行轮流与妇女发生性关系，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款之规定，应以强奸罪追究其刑事责任，建议对被告人卓某1、卓某2、林某在有期徒刑十年至十二年幅度内量刑，提请本院依法判处。
被告人林某对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，其辩解是被害人陈某某主动到闽清找其，其有想跟她发生性关系，但遭到拒绝后就与卓某1、卓某2一起去吃点心喝酒，其不知道被告人卓某1什么时候去强奸被害人陈某某，是在被告人卓某2打电话给被告人卓某1后其才知道被告人卓某1强奸了被害人陈某某，后面其有跑过去看一下就走了。同时其认为公诉机关建议的量刑幅度太重。
其辩护人的辩护意见是：（1）在庭审中三被告人已一致否认在烧烤店喝酒过程中，有预谋轮流强奸被害人，为此，不能认定被告人林某具有共同强奸的主观故意。同时被告人卓某1、卓某2均系单独对被害人实施强奸，被告人林某没有起实际的帮助和辅助作用，故被告人林某不具备强奸被害人的客观行为，为此，被告人林某的行为不应构成强奸的共同犯罪；（2）即使因被告人林某与本案发生存在一定关联而认定被告人林某构成本案的共同犯罪，也应依法认定被告人林某为从犯，并依法予以较大幅度的减轻处罚；（3）从被害人阴道内容物的生化鉴定结果及被告人卓某1、卓某2的供述可认定，被告人卓某1、卓某2均属强奸未遂犯罪，为此，公诉机关的法律适用及量刑建议不当。
被告人卓某2对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，辩解其与被告人林某、卓某1没有事先商量共同强奸被害人陈某某。
被告人卓某1对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，辩解其与被告人林某、卓某2没有事先商量共同强奸被害人陈某某，被告人林某告诉其被害人陈某某是做小姐的，要把她让给其，其到被害人陈某某住的房间内有动手要强奸被害人陈某某，被害人陈某某有告诉其来月经了，其就将阴茎在被害人的肚脐上摩擦至射精。

2.一审事实和证据
闽清县人民法院经公开审理查明：2011年4月22日下午，被害人陈某某到闽清找被告人林某了解闽清手表厂的工作，被告人林某就安排被害人陈某某在闽清县梅城镇南北大街来安旅社三楼302房住宿，期间被告人林某先后两次到被害人陈某某所住的来安旅社三楼302房间内要求与被害人陈某某发生性关系，但均遭到拒绝。后被告人林某召集被告人卓某1、卓某2在闽清县梅城镇十字街附近吃烧烤喝酒，期间被告人林某表示其不要被害人陈某某了，如果被告人卓某1、卓某2想搞就去搞，被告人卓某1听后就提议，由其先去奸淫被害人陈某某，后面再由被告人卓某2、林某去奸淫被害人陈某某，被告人卓某2、林某听后均表示同意。2011年4月23日凌晨，被告人卓某1先到来安旅社三楼302房间内对被害人陈某某实施奸淫，在实施奸淫过程中因是被害人陈某某的月经期以及被害人陈某某的极力反抗，而将其阴茎在被害人陈某某的性器官处摩擦至射精；后被告人卓某2也到房间内对被害人陈某某实施奸淫，且在实施奸淫的过程中使用暴力手段致被害人陈某某受轻微伤，但因其听到被害人陈某某来月经了而将阴茎在被害人陈某某的性器官处摩擦至射精；在被告人林某欲到房间内对被害人陈某某实施奸淫时，被来安旅社的老板发现，被告人卓某1、卓某2、林某三人就从来安旅社逃走。
认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实：
（1）被害人陈某某的陈述及其对被告人林某的辨认笔录，证实2011年4月22日晚，被告人林某以介绍工作为名约其到闽清县梅城镇，并安排其在闽清县梅城镇的一家叫来安旅社的三层302室住宿，期间被告人林某先后两次到其房间内要求与其发生性关系，均遭其拒绝。次日凌晨两点多，一名自称是被告人林某朋友的男子到其住的房间内将其强奸，在被强奸的过程中有对该男子说其来月经了，但该男子不顾还是将其强奸并在其阴道内射精，之后，与被告人林某一起在房间门外等候的另一名男子也到房间内将其强奸，后面的那名男子在对其实施强奸的过程中，有用枕头捂住其嘴巴，并用手打其脸。
（2）证人王某的证言，证实其是闽清县梅城镇来安旅社的法定代表人，在2011年4月23日凌晨，其听到来安旅社302房间内有哭声和喊"救命"的声音，就去敲302房间的门，但没人开门，当时站在二楼到三楼楼梯转角处的两个年轻人中一个戴眼镜的对其说是两夫妻吵架，后其到一楼叫其丈夫，在返回302房间经过二楼时遇到原先那两个年轻人和另外一个年轻人从楼上跑下来走掉，其就与丈夫一起去302房间，房间内的那个女的告诉他们，她被她朋友带的人强奸了，后其就与丈夫帮助那个女的报了警。
（3）证人林某的证言，证实2011年4月22日20时45分，被害人陈某某与男朋友到其工作的闽清县梅城镇来安旅社开房，其将他们安排在302房间，在次日凌晨一点四十分左右，其妻子告诉其302房间内有哭声叫其一起去开302房间的门，走到二楼时看见被害人陈某某的男朋友与两名男子从楼上跑下来，后其就与妻子到302房间，被害人陈某某告诉他们，她被她男朋友带来的人强奸了，后其就与妻子帮助被害人陈某某报了警。
（4）证人朱某的证言，证实2011年4月23日凌晨两点多，其接到被害人陈某某的电话称她被被告人林某的两个朋友强奸了，且在强奸的过程中有打她，还用被子捂住她的嘴，她被强奸的时候被告人林某就在她住的房间门外。后其就建议被害人陈某某报警。
（5）闽清县公安局梅公（刑）勘（2011）099号现场勘验检查笔录、（2011）梅公刑现照字第099号现场照片及被告人卓某1、卓某2、林某的现场指认照片，证实作案现场的情况。
（6）闽清县旅客住宿登记卡，证实被害人陈某某2011年4月22日的住宿情况。
（7）提取笔录及提取物照片，证实公安人员在被害人陈某某处提取到阴道内容物擦拭棉签两根及被害人陈某某案发当天穿的粉红色三角内裤壹条。
（8）闽清县公安局梅公刑技伤（2011）第61号关于被害人陈某某的法医学活体检验鉴定书，证实被害人陈某某所受的损伤属轻微伤。
（9）闽清县公安局梅公刑技（物）鉴字（2011）2号生物物证检验鉴定书，证实公安机关送检的阴道内容物擦拭棉签未检出人的精斑。
（10）福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技DNA字（2011）489号、635号生物物证检验报告，证实公安机关送检的短裤上斑迹和卫生纸团1上的精斑是卓某2所留的似然比率为7.5992026×1019、卫生纸团2和床单上斑迹2上的人精斑是卓某1所留的似然比率为3.9408593×1017以及送检的地面上斑迹DNA检验获得混合STR分型，不排除被告人卓某2和被害人陈某某所留。
（11）被告人卓某1、卓某2、林某的抓获经过，证实2011年4月23日下午4时许，公安人员在闽侯县小箬乡一私营网吧内抓获被告人林某，同日晚七时许，在闽清县梅城镇虚拟网吧内抓获被告人卓某2，同年5月28日，在闽清县梅城镇南山路307号抓获被告人卓某1。
（12）被告人卓某2的供述及其对被告人林某和被害人陈某某的辨认笔录，证实2011年4月22日晚上，被告人林某因要与被害人陈某某发生性关系而遭到拒绝后就约其与被告人卓某1一起去喝酒解闷，期间被告人林某对其与被告人卓某1说"被害人陈某某已经对我印象不好了，下次也不会再来找我了，你们能搞就蛮搞吧"，后被告人卓某1提议他先去强奸被害人陈某某，后面再由其与被告人林某去强奸被害人陈某某，其与被告人林某听后均表示同意。商量好后，被告人卓某1与其先后到来安旅社三楼302房间内强奸了被害人陈某某，其在强奸的过程中有用手捂住被害人陈某某的嘴巴，同时因听到被害人陈某某月经来了就用阴茎在被害人陈某某的性器官处摩擦至射精，被告人林某在其强奸完后也要进房间去强奸被害人陈某某，但因这时已被来安旅社的老板发现了，他们三个人就跑了。
（13）被告人卓某1的供述及其对被告人林某和被害人陈某某的辨认笔录，该份证据能与被告人卓某2的供述相印证，同时证实在喝酒的过程中，被告人林某对其说他不要被害人陈某某了，就让给其去搞，并说没关系，其听后就在被告人林某的指挥下找到了被害人陈某某住的房间，并在房间内强奸了被害人陈某某，其在强奸时因被害人陈某某说月经来了以及被害人陈某某一直紧紧地夹着腿，屁股一直扭动着，而未能将阴茎插入被害人陈某某的阴道内，只是将自己的阴茎在被害人陈某某的性器官处摩擦至射精，在其强奸后，被告人卓某2也到房间内强奸了被害人陈某某，被告人林某也要进去强奸被害人陈某某，但被其阻止了，这时他们被旅社的老板发现了，三个人就走了。
（14）被告人林某的供述及其对被告人卓某1、卓某2和被害人陈某某的辨认笔录，证实被害人陈某某提出要到闽清来看一下手表厂的工作，后于2011年4月22日下午17时左右，被害人陈某某到闽清找其，其就安排被害人陈某某在闽清县梅城镇十字街附近的一家来安旅社三楼302房住宿，期间其先后两次到被害人陈某某所住的来安旅社三楼302房间内要求与被害人陈某某发生性关系，但均遭到拒绝，后其与被告人卓某1、卓某2在十字街附近吃烧烤喝酒的过程中，被告人卓某1提议他先去强奸被害人陈某某，后面再由其与被告人卓某2去强奸被害人陈某某，其与被告人卓某2听后均表示同意。商量好后，被告人卓某1、卓某2先后到来安旅社三楼302房间内强奸了被害人陈某某，其因被来安旅社的老板发现而没有强奸被害人陈某某，就与被告人卓某1、卓某2跑了。
（15）被告人卓某1、卓某2、林某的户籍证明，证实被告人卓某1、卓某2、林某的自然情况以及均已具备刑事责任能力。

3.一审判案理由
闽清县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人林某及其辩护人提出被告人林某等人未事先预谋、被告人林某起先不知卓某1强奸被害人之事，故不构成强奸共同犯罪，被告人卓某1、卓某2亦辩解事先未预谋，经查，被告人林某、卓某2在公安侦查阶段均供述是被告人卓某1先提议轮流强奸被害人，其俩人表示同意，被告人卓某1亦供述其是在林某的指挥下找到被害人陈某某，且三人的原供述前后一致无反复，亦无证据证明公安侦查机关违法取证，现三被告人推翻原供述，庭审辩解未事先预谋，无事实依据，不予采信；再综合本案证据，可以看出被告人林某先是表示"我不要被害人陈某某，你们要搞就搞"，后又同意被告人卓某1提出轮流强奸被害人陈某某的预谋，再又告知被告人卓某1被害人林月珍的具体住处，还与被告人卓某2一起到来安旅社被害人陈某某所住房间门口，并欲进房间强行奸淫被害人陈某某，因被人发现才未得逞，因此，被告人林某与被告人卓某1、卓某2构成强奸共同犯罪，且均具有轮奸情节，以上辩解辩护意见不予采纳。

4.一审定案结论
被告人卓某1、卓某2、林某违背妇女意志，采用暴力手段，强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控的罪名成立，同时具有轮奸情节，依法应加重处罚。被告人卓某1、卓某2、林某在着手实施强奸的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，可依法比照既遂犯从轻处罚。对于被告人林某辩护人提出的第三点相关辩护意见予以采纳。被告人卓某1、卓某2、林某在强奸被害人陈某某的过程中，殴打被害人陈某某并致其轻微伤，故应酌情从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十三条、第十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人卓某1犯强奸罪，判处有期徒刑十年五个月，剥夺政治权利两年；
二、被告人卓某2犯强奸罪，判处有期徒刑十年五个月，剥夺政治权利两年；
三、被告人林某犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

（三）二审判案理由
福州市中级人民法院经书面审理认为：三上诉人违背妇女意志，采用暴力手段，强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪，且具有轮奸情节，依附予以加重处罚。三上诉人系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。三上诉人在强奸被害人陈某某的过程中，殴打被害人并致其轻微伤，酌情予以从重处罚。上诉人卓某1、卓某2关于没有预谋轮奸被害人及上诉人林某关于不构成强奸共犯的上诉意见，经查，三上诉人在侦查机关公诉能相互印证事实先预谋对被害人实施轮奸的犯罪事实，故此节上述意见均不能成立，本院不予支持。上诉人卓某1关于原判量刑偏重的上诉意见，经查，原判根据其在共同犯罪中作用、犯罪情节等作出的量刑适当，此节上述意见不能成立，本院不予支持。上诉人卓某2关于其未将生殖器插入被害人性器官的上述意见，经查，该店事实原判已予以认定。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

（四）二审定案结论
福州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。