（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：福建省平潭县人民法院（2010）岚刑初字第189号刑事判决书。
二审判决书：福建省福州市中级人民法院（2011）榕刑终字第187号刑事裁定书。

2．案由：组织他人偷越国境。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省平潭县人民检察院。
被告人：陈某。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省平潭县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：俞晓香；人民陪审员：施传强、吴诚珍。
二审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林樑；审判员：傅立新；代理审判员：唐文东。

6．审结时间
一审审结时间：2011年1月7日。
二审审结时间：2011年2月25日。

（二）一审控辩主张

福建省平潭县人民检察院指控称，2001年12月，被告人陈某未经主管部门许可或工商部门登记，擅自从事境外劳务中介，以每个人47500元人民币的劳务费用介绍被害人游某2等十人，以旅游签证的方式出境前往到阿联酋务工，从中收取上述每人劳务费用人民币各18000元，收取被害人游某、吴某1、吴某2等人劳务定金人民币各5000元，非法收费数额合计人民币205000元。公诉机关认为，被告人陈某违反国家规定，经营出入境中介业务，非法经营数额合计人民币205000元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任并提供相关证据。

（三）一审事实和证据
福建省平潭县人民法院经审理查明：2001年5月从阿联酋回国的被告人陈某对游某2等人称其可以办理去阿联酋务工并定居的手续，每人需要47500元费用。后游某、吴某1、吴某2各向被告人交了5千元。游某2等十人分别向被告人交了1.5一3.2万元不等的费用。被告人为了让阿联酋的签证能顺利通过，而组织上述人员到泰国旅游三天。从泰国旅游回之后，被告人以去旅游的名义为游某2等十人办理了去阿联酋的出国签证。后这十人就前往阿联酋务工。到阿联酋后，由乔某接待，但乔某没有为上述人员安排工作。一个多月后，上述人员返回中国。2010年5月21日被告人陈某被群众扭送到公安。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人陈某供述：他介绍陈某等12人去阿联酋务工，他们去了一个月多就回国，陈某等十人各交给他旅游签证费等1.8万，共18万元，陈仁贵、周标没钱没交。游某等5人没有到阿联酋务工，这5个人各交5千元，共2.5万元。这些人是以旅游的名义去阿联酋，然后滞留在阿联酋务工。他介绍他们去是为了赚取他们务工所生产的产品介绍费。
2．证人游某2、游某3、游某4、游某5、游某6、林某、游某7、陈某证言。
3．证人卓某等人的证言。
4．户籍证明、协议书、合同、收据、签证、证明、照片等。

（四）一审判案理由
福建省平潭县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人陈某为了使其组织的游某2等十人能滞留在阿联酋务工，而以旅游之名为游某2等十人（人数众多）办理了出国签证，其行为构成组织他人偷越国境罪。被告人并非无证经营境外劳务中介，也非无证经营出境旅游，而是以旅游之名办理出国，以便长期滞留在他国务工，这种行为违反了出入境管理规定，侵犯的客体是国家对国（边）境的正常管理秩序，并非国家对市场的管理秩序，公诉机关指控被告人构成非法经罪,罪名不当，予以纠正。辩护人辩称被告人的行为不构成犯罪，不予采纳。游某2等人没有滞留在他国务工，没有造成其他不良影响，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
福建省平潭县人民法院根据依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第（二）之规定，判决如下：
被告人陈某犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。

（六）二审情况

1．二审控辩主张
上诉人陈某诉称：其行为不构成非法经营罪和组织他人偷越国境罪，要求二审法院宣告其无罪。其辩护人提出的辩护意见是：（1）陈某的行为不构成组织他人偷越国境罪。（2）即使认定上诉人陈某的行为构成组织他人偷越国境罪，也应根据案件的具体情况，认定陈某为从犯，并对其减轻处罚。

2.二审事实和证据
福州市中级人民法院经公开审理确认了一审法院认定的事实。二审期间，控辩双方均无新的证据提交。

3.二审判案理由
福州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人陈某违反国家出入境管理法规，为了使其组织的游某2等十人能滞留在阿拉伯联合酋长国务工，而假借旅游名义办理了出国签证并成功出境，其行为已构成组织他人偷越国境罪。陈某及其辩护人诉辩称不构成犯罪的诉辩理由与经审理查明的客观事实和相关的法律规定不符，本院不予采纳。上诉人陈某在本案组织他人偷越国境犯罪中作用积极，不能认定为从犯，其辩护人此节辩护意见，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

4．二审定案结论
福州市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
在本案中，对于陈某在犯罪中起主要作用的事实没有任何争议，关于陈某是否犯罪、是犯非法经营罪还是组织他人偷越国境罪，存在较大分歧，对此有三种不同的意见：
一种观点认为：陈某违反国家规定，经营出入境中介业务，数额巨大，情节严重，应定非法经营罪。理由是：陈某未经主管部门许可或工商部门登记，擅自从事境外劳务中介，以每个人47500元人民币的劳务费用介绍多人，以旅游签证的方式出境前往到阿联酋务工，从中收取劳务费合计人民币205000元。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，符合非法经营罪的全部构成要件。
第二种观点认为：陈某借旅游名义为他人出国办理签证并成功出境，侵犯的客体是国家对国（边）境的正常管理秩序，并非国家对市场的管理秩序，应当构成组织他人偷越国境罪，由于陈克雄等人没有长期滞留他国，没有造成其他不良影响，可酌情从轻处罚。
第三种观点认为，陈某不构成犯罪。其理由是：被告人陈某不是"擅自从事境外劳务中介"，而是接受乔军的公司委托，协助出国者办理出境旅游手续，其收取的也不是"劳务费用"或"劳务定金"，而是代收代付的出国旅游及签证费用，即便是实施"境外劳务中介"，也仅是违反行政法规或者行政规章，不具有刑事违法性，不构成犯罪。
弄清罪与非罪，究竟何罪，在本案中首先要正确区分组织他人偷越国（边）境罪与非法经营罪：
组织他人偷越国（边）境罪，是指违反出入国（边）境管理法规，非法组织他人偷越国（边）境的行为。非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。在主观上，两罪都可以是以牟利为目的，个人都可以都构成犯罪，但区别明显：
1．两罪侵犯的客体要件不同。前罪侵犯的客体是国家对国（边）境的正常管理秩序；后罪侵犯的客体是国家对限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。国家对国（边）境管理的正常秩序，维系着国家主权、领土完整和国（边）境的安全以及社会秩序的稳定。为此，我国制订了《边防检查条例》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》等一系列法规。这些法规明确规定，任何人出入我国的国（边）境，必须依照法律规定，履行必要的申办手续，经有关部门签发出入国（边）境的证件，在规定的时间、地点出入我国国（边）境。非法经营罪侵犯的客体是国家对限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是"扰乱市场秩序罪"这一节的"兜底"条款。此所谓"市场秩序"包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。
2．客观要件不同。前罪在客观方面表现为非法组织他人偷越国（边）境的行为。所谓组织，是指采取煽动、串连、拉拢、引诱、欺骗、强迫等手段，策划联络安排他人偷越国（边）境。非法经营罪在客观方面表现为违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体表现为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（3）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇；（4）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（5）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。为打击在没有劳务派遣资质的情况下而实施劳务派遣行为，司法实践中一般将该行为列入上述第五种情形，以非法经营罪论处。应当注意的是，在非法进行劳务派遣过程中，行为人如果组织他人去国外务工，办理的出国务工证件应当是真实的，且征得劳务输入国的同意。反过来说，本案陈某假借出国旅游的理由，实际组织他人出国务工，就违反了出入境管理的规定，而不是侵犯市场秩序的问题。
3．主体要件不同。前罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，实施了组织他人偷越国（边）境行为的自然人。单位不能成为组织他人偷越国（边）境罪的主体。非法经营罪的主体是一般主体，自然人和单位均可构成。一般而言，非法进行劳务派遣，其犯罪主体多为单位，个人只是作为单位内部成员或者与单位构成共犯，而本案中的陈某作为个人，其不具备以劳务派遣的形式构成非法经营罪的一般犯罪形式，因而很难将其行为列入非法经营罪范畴。
4．主观要件不同。前罪在主观方面是直接故意、其主观目的是要将他人非法送出或引进国（边）境，其主观上不一定必须具备以营利为目的。非法经营罪在主观方面是故意，而且具有牟利的目的。本案中，陈某在组织他人出国务工的过程中，明知如果办理出国务工证的形式组织他人到国外务工，则无法获得出入境管理机关的批准，所以故意假借办理旅游证的形式达到组织他人去国外务工的目的，主观上符合组织他人偷越国（边）境罪的构成。
综上，以假借国外旅游的方式组织他人偷越国（边）境罪与非法派遣他人到国外进行务工的形式实施非法经营罪的主要区别在于：实施这种非法经营罪是行为人没有合法的授权经营证件而进行了劳务派遣这种经营方式，且该劳务派遣其他形式都是真实的，如有劳务输入国的同意、以劳务派遣为理由取得出入境证件等；以假借国外旅游的方式组织他人偷越国（边）境罪，其主观上是故意编造理由骗取出入境管理机关的同意而获得出入境资格，达到组织的人出境的目的，不管是不是以牟利为目的，都侵犯了国家出入境管理秩序，符合法定要件，就构成组织他人偷越国（边）境罪。
《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：领导、策划、组织他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，属于刑法第三百一十八条规定的"组织他人偷越国（边）境"，该条还规定：组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金......；组织他人偷越国（边）境人数众多的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《全国人大常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》第二条规定："以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，依照第一条的规定处罚。"
根据法律规定和分析可以得出本案的结论，陈某主观上是为了使游天桥等十人能在阿联酋务工，假借旅游名义办理出国签证，客观上实施了组织行为且成功出境，严重侵犯了国家对国（边）境的正常管理秩序，符合《中华人民共和国刑法》第三百一十八条和《全国人大常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》的规定，构成组织他人偷越国（边）境罪，笔者支持本案的第二种观点，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。
（李维、李小平）