（一） 首部
1. 判决书字号：
一审判决书：福建省福清市人民法院（2010）融刑初字第963号。
二审判决书：福建省福州市中级人民法院（2011）榕刑终字第263号。
3. 诉讼双方
公诉机关：福建省福清市人民检察院，检察员游书杰。
被告人杨某1（又名杨某2），男，1982年7月28日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，无业，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪于2010年7月17日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人杨孙勇，福建新世通律师事务所律师。
5. 审判机关和审判组织
一审法院：福建省福清市人民法院。
合议庭成员：审判长何剑峰；人民陪审员许文金、杨玉。
二审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭成员：审判长：张行亮；审判员戴永忠、代理审判员张雅典。
6. 审结时间
一审审结时间：2011年1月27日。
二审审结时间：2011年6月15日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
(1)福建省福清市人民检察院指控称
2010年4月份，被告人杨某1以"露小缝"网名通过QQ聊天认识了被害人林某。之后，被告人杨某1捏造合伙炒股票、投资煤矿、投资福州动漫城及女儿生病急需用钱等虚假事实，取得被害人林某的信任，先后13次骗取被害人林某人民币476850元，所得款项全部用于赌博、购买私人彩票、个人消费花光，其中还用赃款购买了一条金项链。2010年7月10日，被害人林某得知被骗后即向福清市公安局渔溪派出所报案。2010年7月16日晚，被告人杨某1又打电话以其女儿患白血病急需用钱向被害人林某借人民币50000元。次日中午，被告人杨某1按约到福清市渔溪镇拿钱时被福清市公安局渔溪派出所当场抓获，一条金项链被扣押，已发还被害人林某。
被告人杨某1的行为已构成诈骗罪，应依法惩处。
(2)被告人辩解和辩护人辩护意见
被告人杨某1辩解称，其没有捏造炒股票、女儿得白血病以及投资福州动漫城、投资煤矿等虚假事实，从被害人林某处只拿到32.8万元，其中18万元是被害人林某自愿给被告人杨某1花的，14.8万元是被害人林某资助给被告人杨某1做生意用的。
辩护人辩护称，被告人杨某1与被害人林某之间的金钱往来是民事借款及赠予关系，公诉机关认定被告人杨某1犯有诈骗罪不能成立。被害人林某实际只给付被告人杨某1人民币32.8万元，其中18万元是被害人林某赠予被告人杨某1用的，剩余14.8万元是被告人杨某1向林某借的，公诉机关认定的金额有误。建议依法对被告人杨某1作出无罪判决。辩护人向法庭提交了两份欠条的证据。
2.一审事实和证据
福清市人民法院经公开审理查明：
2010年4月份，被告人杨某1以"露小缝"网名通过QQ聊天认识了被害人林某。之后，被告人杨某1捏造合伙炒股票、投资煤矿、投资福州动漫城及女儿生病急需用钱等虚假事实，取得被害人林某的信任，先后13次骗取被害人林某人民币476850元，所得款项全部用于赌博、购买私人彩票、个人消费花光，其中还用赃款购买了一条金项链。2010年7月10日，被害人林某得知被骗后即向福清市公安局渔溪派出所报案。2010年7月16日晚，被告人杨某1又打电话以其女儿患白血病急需用钱向被害人林某借人民币50000元。次日中午，被告人杨某1按约到福清市渔溪镇拿钱时被福清市公安局渔溪派出所当场抓获，一条金项链被扣押，已发还被害人林某。
上述事实有下列证据予以证明：被害人林某的陈述及辨认笔录、被告人杨某1的供述、证人苏某、庄某等人的证言、QQ聊天记录、帐户明细、汇款凭证、借条、抓获经过、扣押清单及发还清单等。
3.一审判案理由
福清市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人杨某1以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物计人民币526850元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。其中被告人杨某1实施一起诈骗人民币50000元未遂，依法比照既遂予以从轻处罚。
4.一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。二、继续追缴被告人杨某1的非法所得人民币476850元，发还被害人林某。
（三）二审诉辩主张
杨某1上诉称，一、其与林某之间的金钱往来是民事借款及赠予关系，一审认定其犯有诈骗罪认定事实错误；二、一审认定本案的金额为526850元实属错误；三、一审判决继续追缴上诉人的非法所得人民币476850元发还林某，所认定的金额有误。其辩护人提出：一、本案杨某1与林某之间的金钱往来是民事借款及赠予关系，一审认定其犯有诈骗罪不能成立；二、本案林某实际支付给杨某1仅32.8万元人民币，其中18万元是林某赠予上诉人用的，剩余14.8万是向林某的借款，一审认定金额为526850元实属错误；三、一审判决继续追缴上诉人的非法所得人民币476850元发还林某，所认定的金额有误。
(四)二审事实和证据
二审认定的事实和证据与一审相同。
（五）二审判案理由
福州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人杨某1杨某1以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，其中诈骗既遂人民币476850元，数额巨大，诈骗未遂人民币50000元，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第一条及第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚，因此对上诉人杨某1的量刑幅度应在三至十年有期徒刑内量刑。
（六）二审定案结论
福州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及第六条的规定，判决：
一、撤销福建省福清市人民法院(2010)融刑初字第963号刑事判决第一、二项；
二、上诉人(原审被告人)杨某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；
三、继续追缴杨某1的非法所得470250元，发还给林某。
（七）解说
本案一、二审法院对本案认定被告人杨某1构成诈骗罪的事实和证据均无异议，争议的焦点主要是被告人杨某1在诈骗犯罪过程中既有既遂情节，又有未遂情节的情况下如何认定其诈骗的金额。
一审法院认为应将杨某1诈骗的既遂金额和未遂金额累计计算，故以被告人诈骗的总金额人民币526860元来认定，认定其诈骗"数额特别巨大"，未遂的50000元作为情节来考虑，故应在十年以上量刑，对被告人判处有期徒刑十二年。但二审法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，"诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。"，本案被告人杨某1诈骗犯罪恰恰属于此种情形，其诈骗既遂数额达人民币476860元，未遂金额达人民币50000元，均应认定为诈骗"数额巨大"的范围，达到同一量刑幅度，故应以诈骗罪既遂处罚，应在有期徒刑三年至十年期间量刑。鉴于其未退赃，无悔罪表现，故二审对其在该量刑幅度内从重判处有期徒刑十年是正确的。至于一审法院将诈骗既遂数额和未遂数额累计计算，认定其诈骗数额特别巨大并对其在有期徒刑十年以上量刑是错误的。
（张行亮）
【裁判要旨】对于诈骗行为中既有既遂，又有未遂的情形，不能简单的将诈骗既遂数额和未遂数额累计计算，而应分情况处理。对达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
