(一)首部
l.判决书或裁定书字号:
福建省平潭县人民法院(2011)岚刑初字第85号刑事判决书
福州市中级人民法院(2011)榕刑终字第560号刑事判决书
3.诉讼双方:
公诉机关:福建省平潭县人民检察院
被告人(上诉人):翁某,男,1991年5月13日出生于福建省平潭县,汉族,初中文化,无业,住平潭县。因涉嫌犯盗窃罪于2010年11月20日被刑事拘留,同年12月28日被逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院:福建省平潭县人民法院
合议庭组成人员:审判长:姚朝芬;人民陪审员:何武雄、游雪芸
二审法院:福州市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:傅立新;代理审判员:唐文东、颜凌
6.审结时间:
一审审结时间:2011年6月24日
二审审结时间:2011年11月16日
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
平潭县人民检察院指控称:2010年10月以来,被告人翁某与同案人郑某、游某、陈某、林某、王某、丁某、薛某(均另案处理)经事先商议、分工,在平潭城关地区多次实施盗窃行为,盗来的财物交由郑某管理,翁某负责安排日常生活。11月份,郑某离开后,翁某组织这些未成年人实施多起违反治安管理活动的盗窃行为。2010年10月12日至2010年11月14日,共作案7起,盗窃财物总价值人民币22770元。公诉机关认为,被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十二条之二之规定,提请本院以盗窃、组织未成年人进行违法治安管理活动罪追究其刑事责任,实行数罪并罚。建议以盗窃罪判处被告人翁某有期徒刑三年六个月至四年六个月,以组织未成年人进行违法治安管理活动罪判处有期徒刑一年至一年六个月,合并执行有期徒刑四年至六年,公诉机关为支持上述事实,向法庭提供了相关证据材料。
被告辩称:其于2010年10月底才参与郑某盗窃团伙,郑某虽然说过要把管理权交给其,但郑某并未离开,所以其行为不构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。
2.一审事实和证据
福建省平潭县人民法院经公开审理查明:2010年10月以来,被告人翁某与同案人郑某(另案处理)组织同案人游某2、陈某、林某、王某、丁某、薛某(均系未成年人,另案处理)进行盗窃活动,规定盗来的现金在1000元以上,郑某分20%,翁某分15%,参与作案的人共分15%,剩下的交给郑某安排,翁某负责安排日常生活等事,盗来的现金较少就统一放在郑某或翁某那里管理,支配这些人的日常开销。之后郑某、游某2、陈某、林某、王某、丁某、薛某等人多次在平潭城关等地实施盗窃。同年11月份,郑某离开后,盗来的财物交由翁某统一管理。具体犯罪事实如下:
(1)2010年10月12日下午,郑某、王某、丁某窜至平潭县潭城镇永春庄342号门口,把被害人丁某的摩托车座垫撬开,将座垫储物箱内的挎包盗走,被盗的挎包内有人民币10000元。
(2)2010年10月17日晚上,郑某、丁某窜至平潭县潭城镇东大街体育场门口,把被害人陈某2的摩托车座垫撬开,将座垫储物箱内挎包盗走。被盗挎包内装有人民币2800元和一部天翼小灵通手机。经平潭县价格认证中心鉴定,被盗挎包价值人民币100元,被盗的天翼小灵通手机价值人民币200元。
(3)2010年10月21日晚上,林某、陈某、游某2窜至平潭县潭城镇东湖庄202号楼下,把被害人张某的摩托车座垫撬开,将座垫储物箱内的挎包盗走。被盗的挎包内有一枚黄金戒指和一条三色金项链。经平潭县价格认证中心鉴定,被盗挎包价值人民币50元,被盗的黄金戒指价值人民币1920元,被盗的三色金项链价值人民币500元。被盗物品总价值人民币2470元。
(4)2010年10月31日下午,陈某、林某、薛某、丁某窜至平潭县潭城镇黄厝21号门口,把被害人陈某3的摩托车座垫撬开,将座垫储物箱内的手提包盗走,被盗的手提包内有人民币7000元。
(5)2010年11月13日晚上,郑某、游某2、薛某窜至平潭县潭城镇东浦39号门口,把被害人林某的摩托车座垫撬开,将座垫储物箱内的人民币200元及驾驶证、行驶证盗走。
(6)2010年11月13日晚上,陈某、丁某窜至平潭县潭城镇西湖庄98号门口,把被害人陈某3的摩托车座垫撬开,将座垫储物箱内驾驶证、行驶证盗走。
(7)2010年11月14日晚上,林某、游某2、薛某窜至平潭县潭城镇桂山6弄10号门口,把被害人林某2的摩托车座垫撬开,将座垫储物箱内驾驶证、行驶证盗走。
上述事实由下列证据证明:
(1)被害人丁某的陈述,证实2010年10月12日晚上8时许,其发现停放在平潭县城关永春庄342号门口后的二轮摩托车座垫被撬开,储物箱内的一个黑色手提包被盗,内有现金10000元。
(2)被害人陈某2的陈述,证实2010年10月17日晚上7时许,其将二轮摩托车停放在平潭县体育场门口,到8时许,其发现放在储物箱内的背包被盗,内有现金2800多元、天翼手机以及身份证、银行卡等物。
(3)被害人张某的陈述,证实其将二轮摩托车停放在潭城镇东湖庄202-B-26号门口,2010年10月22日早上7时30分许,其发现放在储物箱里面的挎包不见,内有1枚女式黄金戒指,重约2钱, 1条三色金项链,以及身份证、驾驶证等物。
(4)被害人陈某3的陈述,证实2010年10月31日下午4时30分左右,其发现停放在潭城镇黄厝庄21号门口的二轮摩托车座垫被撬,座垫储物箱内夹包被盗,内有现金7500元,以及银行卡、驾驶证等物。
(5)被害人林某的陈述,2010年11月13日晚上8时许,其发现停放在平潭县潭城镇东埔庄39号楼下的摩托车座垫被撬,座垫储物箱内的200多元现金和行驶证、驾驶证等物被盗。
(6)被害人林某2的陈述,证实2010年11月14日晚上9时30分许,其发现停放在平潭县潭城镇桂山庄6弄10号门口的摩托车的座垫被撬,储物箱内的身份证、驾驶证、行驶证等物被盗。
(7)被害人陈某3的陈述,证实2010年11月18日晚上6时许,其发现停放在平潭县城关西湖庄98号门口后的摩托车座垫被撬,放在座垫储物箱内的驾驶证和行驶证被盗。
(8)同案人郑某的供述,供认他们这个盗窃团伙共八人,在薛某的提议下,其于9月底开始与丁某、薛某,游某2、林某、陈某撬摩托车车箱,翁某、王某是10月份加入,其与翁某是管理人员,翁某没有去偷过,主要负责管理、安排日常生活等,他们有约定偷到的现金在1000元以上,其分20%,翁某分15%,参与作案的人共分15%,剩下的钱放在其与翁某手里管理,负责大家的吃穿、住宿、娱乐等开销;钱少就没有分,放在其与翁某那里管理,支配大家日常的开销。10月偷来的钱大部分是由其负责管理的,有时也放在翁某,11月初,其去读书了就把管理权交给翁某。并供述了起诉书指控的其于2010年10月12日至同年11月13日,实际参与三次盗窃,10月底保管过林某等人盗窃的7000多元的事实,其共分得赃款5000多元,翁某分得一、二千元。
(9)同案人王某的供述,供认他们盗窃团伙有翁某、郑某等8个人。翁某和郑某是管理者,翁某没有作案,主要负责指挥和管理、安排日常的生活等。郑某也是管理者,但参与作案,他们偷到的钱都会放在郑某和翁某那里,并约定偷到的钱在1000元以上,郑某分20%,翁某15%,作案的人共分15%,剩下的放在郑某和翁某手里管理,负责大家的吃穿、住宿、娱乐等开销。如果钱少就没有分,放在郑某和翁某那里管理。另外,其供认在2010年10月12日左右,与郑某、丁某盗窃作案的事实。
(10)同案人游某的供述,供认他们从2010年8月初开始盗窃,约定他们将偷来的钱上交到郑某,同年10月份翁某加入他们团伙,由于翁某年龄最大的,所以就成为团伙中的领导人,负责管理安排他们的生活,约定偷到的钱在1000元以上,郑某分20%,翁某15%,作案的人共分15%,剩下的交给郑某负责日常生活。到了11月份的时候,由于郑某准备去读书,就由翁某完全接管,每次他们偷到的钱都上交给翁某。另外还供认了起诉书指控的其于2010年10月21日至同年11月14日,参与三次盗窃的犯罪事实。
(11)同案人陈某的供述,供认其跟着郑某、翁某等人盗窃,郑某规定盗窃所得要交给郑某或翁某,由他们来分配,郑某分20%,翁某分15%,去偷的人共分15%,剩下用来日常生活。11月初的时候,郑某要去外地,就将他们交给翁某管理,偷的钱要交给翁某。另外还供认起诉书指控的其于2010年10月21日至同年11月13日,参与三次盗窃的犯罪事实。
(12)同案人林某的供述,证实是郑某和翁某叫他们去偷东西的,在今年10月份的时候,偷到的钱郑某拿20%,翁某拿15%、动手的人共拿15%,剩下的交给郑某管理用于平时开销,有时候也会交给翁某,翁某有在平潭城关林氏大厦307房长期包房间供他们吃住。到了今年11月初的时候,郑某说要去上学了,就将他们交由翁某管理,偷到的东西都交给翁某分配。
(13)证人陈某4(郑某的母亲)的证言,证实其与王某家长主动退出7000元赃款,退赔给被害人。
(14)价格鉴定结论,证实2010年10月17日陈某2被盗的天翼手机价格人民币200元、挎包价值人民币100元;2010年10月21日张某被盗的黄金戒指价值人民币1920元、三色金项链价值人民币500元、挎包价值人民币50元。
(15)扣押、发还物品清单,证实陈某5退赔7000元,由丁某领回3000元、陈某2领回1300元、张某领回1100元、陈某3领回1500元、林某领回100元,从翁某等人处扣押到作案工具螺丝刀14把。
(16)现场方位照片、指认现场、作案工具照片,证实案发现场情况。
(17)被告人翁某的供述,供认了2010年10月中旬 ,其在郑某的邀请下加入他们盗窃团伙,其不参与作案,负责帮忙管理游某2等人,安排住宿、吃饭、上网等活动,并约定分得所盗金额的15%。11月上旬,郑某因念书要退出,其就接管游某2等人,之后,游某2等人偷到钱都交给其。其从10 月中旬加入后,共偷到人民币两万元左右。其记得偷到的最大的二笔是10月中旬偷到的人民币10000元,在10月底偷到的人民币7000多元。
3.一审判案理由
福建省平潭县人民法院根据上述事实和证据认为:被告人翁某组织未成年人实施违反治安管理活动的盗窃行为,盗窃作案7起,其中2起未遂,盗窃各类财物总价值人民币22770元,其行为构成盗窃罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪,实行数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。被告人翁某辩称其从10底才加入郑某等人盗窃团伙,郑某并未离开,未将管理权交给其。经查,被告人翁某10月中旬就加入团伙,并参与管理,11月郑某离开,由翁某继续组织这些人进行盗窃,上述事实,有被告人翁某的供述、同案人郑某、游某2、林某、陈某、王某的证言等证据予以证实,足以采纳。故被告人的辩解理由不予采纳。公诉机关量刑建议可予支持。
4.一审定案结论
福建省平潭县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十二条之二、第二十三条、第六十四条之规定,作出如下判决:
被告人翁某犯盗窃罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币3000元;犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪判处有期徒刑一年;总和刑期有期徒刑五年,并处罚金人民币3000元;数罪并罚,决定执行有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币3000元。被告人翁某应退还丁某人民币7000元、陈某2人民币1800元、张某人民币1370元、陈某3人民币5500元、林某人民币100元。
(三)二审诉辩主张
翁某上诉称,其没有实施组织未成年人进行违反治安管理活动的行为,原判认定其构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪错误。其未参与原判认定的2010年10月12日盗窃行为,原判认定错误。其系初犯,应当从轻处罚。
(四)二审事实和证据
在二审审理过程中,上诉人没有提供新的证据。查明的事实和一审一致。
(五)二审判案理由
上诉人翁某以非法占有为目的,组织未成年人多次实施盗窃行为,窃得各类财物总价值人民币22770元,数额巨大,其行为构成盗窃罪。本案证据足以认定上诉人翁某的犯罪事实,上诉人翁某的上诉理由不能成立,本院不予采纳。虽然上诉人翁某组织未满十六周岁的未成年人多次盗窃的行为,侵犯了公私财物的所有权和未成年人的身心健康以及社会治安管理秩序等客体,具备盗窃罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪的构成要件,但其是出于一个犯罪故意,实施了一个危害行为,触犯了二个罪名,属想象竞合犯,依法应从一重罪处罚,即应以盗窃罪对上诉人翁某定罪处罚。原判以盗窃罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪对其定罪处罚错误,依法应予以改判。
(六)二审定案结论
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定,判决如下:
1.维持平潭县人民法院[2011]岚刑初字第85号刑事判决中的第二项判决,即被告人翁某应退还丁某人民币7000元、陈某2人民币1800元、张某人民币1370元、陈某3人民币5500元、林某人民币100元。
2.撤销平潭县人民法院[2011]岚刑初字第85号刑事判决中的第一项判决,即被告人翁某犯盗窃罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币3000元;犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪判处有期徒刑一年,并处罚金1000元;总和刑期有期徒刑五年,并处罚金人民币4000元;数罪并罚,决定执行有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币4000元。
3.上诉人翁某犯盗窃罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币3000元。
(七)解说
1.关于本案中后两起盗窃行为能否认定为盗窃未遂的问题。
本案中原判之所以认定最后两起盗窃行为为盗窃未遂,是因为只盗得驾驶证、行驶证,并无人民币。但是笔者认为对后两起行为不应当认定为盗窃未遂。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号)第一条第(二)项规定:"盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标,应当定罪处罚。"也就是说,司法实践中数额达1万元的盗窃未遂行为才作为犯罪追究刑事责任,从法理上来看,对盗窃未遂是从严认定的;此外,本案中七起都是盗窃行为,由于犯罪时刑修八还未实施,因此本案中盗窃罪的入罪标准不符合次数标准,应坚持数额标准,而第五起只盗得人民币200元及驾驶证、行驶证,也不能达到入罪的标准,按照原判的理解,第五起盗窃也应当构成盗窃未遂。笔者认为后三起行为只是违法行为,不能作为盗窃罪的评判对象。此时可根据重行为吸收轻行为的原则,不予评价。
2.关于本案的罪数问题
首先,从条文规定来看,根据刑法第二百六十二条之二组织未成年人进行违反治安管理活动罪的条文表述"组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,处三年一下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。"根据《治安管理处罚法》第二条的的规定"违反治安管理活动是指事实了扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理秩序,尚未构刑事处罚的行为。"故未成年人违反治安管理活动行为客观上达到犯罪程度时,就不能以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪。
其次,从罪责相适应原则出发,以盗窃罪为例,盗窃罪的最高刑期是无期徒刑,而组织未成年人进行违反治安管理活动罪的最高刑是七年,也就是说当单个人犯了盗窃罪尚且可能要受到比七年有期徒刑更重的处罚,而其实施组织未成年人犯同样罪这一社会危害性更大的行为所受的刑罚还减少了,显然不符合逻辑。
最后,从法理上来看,如果未成年人在行为人的组织之下继而实施客观上达到犯罪程度的行为时,只是因为年龄因素不构成犯罪,但是由于未成年人所实施的行为侵害了新的法益,行为危害性相当严重,因此应当认定背后的支配者为这些犯罪行为的间接正犯。
综合以上的分析,本案中后三起不应作为本案评价的标准,从条文规定,罪责相适应的原则以及从法理上来看,本案应当以盗窃罪一罪定罪,不构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪,也不应当数罪并罚。
(娄云)
【裁判要旨】未成年人在组织者的组织之下继而实施客观上达到犯罪程度的行为时,只是因为年龄因素不构成犯罪,但是由于未成年人所实施的行为侵害了新的法益,行为危害性相当严重的,应当认定背后的组织者为这些犯罪行为的间接正犯。