（一）首部
l.判决书或裁定书字号：福建省福州市仓山区人民法院（2011）仓刑初字第40号刑事判决书
福州市中级人民法院（2011）榕刑终字第682号刑事判决书
3．诉讼双方：
公诉机关：福州市仓山区人民检察院
被告人（上诉人）张某，男，1977年9月26日出生于四川省营山县，汉族，初中文化，户籍地四川省营山县。2010年7月15日因涉嫌犯组织卖淫罪被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。
辩护人上官翰清、卢锋奇，福建理争律师事务所律师。
被告人（上诉人）唐某，女，1986年4月2日出生于贵州省平坝县，汉族，初中文化，户籍地贵州省平坝县。2010年7月15日因涉嫌犯组织卖淫罪被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。
5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省福州市仓山区人民法院
合议庭组成人员：审判长：黄研瑧；人民陪审员：张力、徐苏琳
二审法院：福州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：丁香珠；审判员：林榕生；代理审判员：李浩
6．审结时间：
一审审结时间：2011年6月2日
二审审结时间：2011年8月29日
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
福州市仓山区人民检察院指控称：2010年6月23日至7月14日间，被告人张某在福州市仓山区步行街龙津花园X座XX所租店面开设"秋水伊人"推拿店，雇请被告人唐某协助店内管理，先后组织杨某、高某、杨某2等多名女子在店内多次从事卖淫活动，从中获利约人民币四、五千元。
公诉机关认为，被告人张某组织多名女子从事卖淫活动，被告人唐某协助他人组织多名女子从事卖淫活动，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款之规定，提请本院以组织卖淫罪追究被告人张某刑事责任，以协助组织卖淫罪追究被告人唐某刑事责任。就上述指控，公诉机关提供了相关的证据证实。
被告人张某辩称其只组织了三名女子从事卖淫活动四五十次获利只有两千余元。
被告人唐某辩称其本身是卖淫女子没有协助组织卖淫。
2．一审事实和证据
福建省福州市仓山区人民法院经公开审理查明：2010年6月23日至7月14日期间，被告人张某在福州市仓山区步行街龙津花园X座XX所租店面开设"秋水伊人"推拿店，雇请被告人唐某协助店内管理，在店内组织卖淫女子从事卖淫活动。先后组织杨某、高某、杨某2等女子在店内从事卖淫活动数十次，从中获利四五千元。
上述事实由下列证据证明：
（1）证人高某的证言及辨认笔录，证实其于2010年6月25日来到被告人张某开设的推拿店从事卖淫活动，被告人唐某主要负责日常管理没有卖淫。经辨认，证人高某确认了组织卖淫的推拿店老板张某、协助管理的被告人唐某，同其一起从事卖淫的杨某、杨某2及嫖娼男子刘某。
（2）证人杨某2的证言及辨认笔录，证实其于2010年7月初来到被告人张某开设的推拿店从事卖淫活动，被告人唐某协助日常管理。经辨认，证人杨某2确认了组织卖淫的推拿店老板张某、协助管理的被告人唐某，同其一起从事卖淫的杨某、高某及嫖娼男子刘某。
（3）证人杨某的证言及辨认笔录，证实2010年6月其经被告人唐某介绍到福州被告人张某开设的推拿店从事卖淫活动的事实。平时被告人唐某主要是从事管理活动。和其一同参与卖淫活动的约有六七名女子。经辨认，证人杨某确认了组织卖淫的推拿店老板张某、协助管理的被告人唐某，同其一起从事卖淫的杨某、高某、陈某及嫖娼男子刘某。
（4）证人林某的证言及辨认笔录，证实其于2010年6月12日将其位于福州市仓山区步行街龙津花园X座XX店面租给被告人张某开设足按店。经辨认，证人林某确认了与其签订租赁合同的被告人张某。
（5）证人刘某的证言及辨认笔录，证实其于2010年7月13日晚在福州市仓山区步行街龙津花园X座XX "秋水伊人"推拿店进行嫖娼的事实。当时其由一个吧台女（即被告人唐某）指引挑选对象。经辨认，证人刘某确认了管理人员被告人唐某，卖淫女杨某、高某、杨某2、陈某。当日其还在店中见过被告人张某。
（6）搜查笔录、提取笔录、扣押物品、文件清单，证实被扣押物品相关情况。
（7）笔记本，证实组织卖淫的相关情况。
（8）店面租赁合同，证实店面租赁情况。
（9）抓获经过，证实被告人张某、唐某的到案经过。
（10）现场指认笔录、现场照片，证实案发现场相关情况。
（11）被告人张某在侦查阶段的供述， 2010年6月23日其在福州市仓山区步行街龙津花园X座XX所租店面开设"秋水伊人"推拿店从事卖淫活动，其先后约组织六名女子在店内从事卖淫活动，被告人唐某协助进行店内管理和招聘卖淫女子到店内上班，没有从事卖淫活动，卖淫女子杨某就是唐某从老家带过来的，其从中获利约人民币四、五千元。
（12）被告人唐某在侦查阶段的供述，其在"秋水伊人"推拿店主要负责店内卖淫活动的日常管理并帮忙物色卖淫女子人选，卖淫女子杨某是其从老家带过来的，其本身没有卖淫行为。店内有六七名卖淫女子，卖淫女子没有领取工资，其工资还没发就被公安机关抓获了，开店至今老板获利约四至五千元。
3．一审判案理由
福州市仓山区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人张某组织多名女子从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪；被告人唐某协助组织多名女子从事卖淫活动，其行为已构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某组织约六名卖淫女子从事卖淫活动数十次，获利约人民币四五千元的事实，不仅其在侦查阶段有供述，且同案犯唐某的证言，笔记本等证据可以相互印证，被告人张某的辩解本院不予采纳。被告人唐某协助组织卖淫不仅其在侦查阶段对此供认不讳，且有同案犯张某的供述，证人高某、杨某2、杨某、刘某的证言足以认定，被告人唐某关于其本身是卖淫女子没有协助组织卖淫的辩解与事实不符，本院不予采纳。
4．一审定案结论
福州市仓山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人唐某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。三、被告人张某的违法所得予以追缴，上缴国库。四、作案工具避孕套2个，润滑剂1支予以没收，由暂扣单位福州市公安局仓山分局上缴国库。
（三）二审诉辩主张
上诉人张某及其辩护人诉辩：一审认定上诉人张某犯组织卖淫罪，定性错误，因而量刑畸重。上诉人张某的行为应以容留卖淫罪定罪处罚，请求二审依法改判。
上诉人唐某诉称：本案证人杨某并非其介绍到店里从事卖淫活动，其也没有为嫖娼人员挑选对象，且无获利。因此，不构成协助组织卖淫罪，请求二审从轻处罚。
（四）二审事实和证据
在二审审理过程中，上诉人没有提供新的证据。查明的事实和一审一致。
（五）二审判案理由
关于上诉人张某及其辩护人提出，上诉人张某的行为应认定为容留卖淫罪的上诉理由。经查，上诉人张某提供场所容留多名女子从事卖淫活动，从中抽成获利的事实，有在案的证据予以证实，但现有证据不足以证实本案具有组织卖淫的行为特征，故上诉人张某及其辩护人关于本案定性的上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人唐某提出，其没有帮助上诉人张某介绍卖淫女和协助管理的上诉理由，与查明的事实不符，理由不能成立，不予采纳。
上诉人张某为牟取非法利益，设立场所，伙同上诉人唐某容留多名女子从事卖淫活动，其行为均已构成容留卖淫罪，情节严重。上诉人张某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人唐某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，视其犯罪情节，予以减轻处罚。原判认定上诉人张某、唐某的行为构成组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，缺乏该罪名的组织和控制特征，定性不当，予以纠正。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当。
（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：
1.维持福州市仓山区人民法院（2011）仓刑初字第40号刑事判决的第三、四项，即：被告人张某的违法所得予以追缴，上缴国库；作案工具避孕套2个，润滑剂1支予以没收；
2.撤销福州市仓山区人民法院（2011）仓刑初字第40号刑事判决的第一、二项，即：被告人张某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人唐某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
3.上诉人（原审被告人）张某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
4.上诉人（原审被告人）唐某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
(七)解说
1.关于组织卖淫罪中"组织"行为的界定
根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。本罪在客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。组织，是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用的行为。策划，是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为。指挥，是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用，如实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施等。指挥是直接实施策划方案、执行组织者意图的实行行为，对于具体施行组织卖淫活动往往具有直接的决定作用。上述组织、策划、指挥三种行为，都是组织卖淫的行为，都具有明显的组织性，行为人只要具备其中一种或者数种行为，就可认定其实施了组织卖淫行为。
组织他人卖淫的具体手段，主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段。招募，是指将自愿卖淫者招集或者募集到卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动的行为。雇佣，是指以出资为条件雇佣自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他有组织的卖淫活动。强迫，是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制或者迫使不愿卖淫者或者不愿参加卖淫组织者而使其参加卖淫集团以及其他卖淫组织，强迫不愿卖淫者进行有组织的卖淫活动。引诱，是指以金钱、财物、色相等为诱饵，诱使他人参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者诱使他人参加其他有组织的卖淫活动。容留，是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者参加有组织的卖淫活动。
具体到本案中，上诉人张某的主要行为是租赁店面，与卖淫女的收入三七分成。不存在所谓的领导、指挥、策划，其租赁的按摩店并不具有明显的组织性、集团性，从以下几点可以看出：首先，卖淫女的人数固定在六、七名，卖淫女的来源，有自发的提出从事卖淫活动，也有经人介绍，并没有受到强迫、威胁或者引诱；其次，卖淫女与上诉人之间并不存在一种雇佣关系，只是一种松散的联系。笔者认为，在本案中上诉人张某只是有偿地为卖淫女提供了一个适宜性交易并且相对安全的场所，两者的关系是一种平等、自愿的场所租赁合同关系，卖淫女向上诉人张某支付的费用是基于租赁合同关系。
2.关于组织卖淫罪与容留卖淫罪在实践中的适用
实践中的容留卖淫案件中，被告人多为一般发廊或者按摩店的业主，为卖淫女提供食宿并有工作人员在她们卖淫时进行望风，最后公安机关查证卖淫的具体事实，实践中也多以组织卖淫罪追究被告人的责任。但是这些卖淫女，与被告人的关系较为松散，且人员变动频繁，性交易中，嫖资基本上是嫖客与卖淫女谈妥之后，由卖淫女当场收取，再按约定比例交给被告人。如果对这些行为定性为组织卖淫罪则从罪刑相适应的角度来看，有失偏颇。对行为人的具体行为与具体罪名的量刑之间的考量，不单单是法理的要求，更要合乎情理。
组织卖淫罪是妨害社会管理秩序犯罪，是刑法规定的较重的一个罪名，其量刑起点是五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，其最高刑可以判处死刑，并处没收财产。具体案情中我们既需要按照刑法分则有关犯罪构成的具体要件做充分考量行为人"组织卖淫"行为的社会危害性，是否与五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金相当，是否应当让其承担该刑罚来达到恢复社会秩序的目的。据此，当有关案件中的组织性、控制性及行为的社会危害性均没有达到组织卖淫罪的严重程度时，被告人不构成组织卖淫罪，但被告人明知卖淫女实施卖淫仍提供场所，从中牟利，应当以容留卖淫罪追究其刑事责任。
（娄云）
【裁判要旨】组织他人卖淫的具体手段，主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段。招募表现为将自愿卖淫者招集或者募集到卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动。雇佣则是以出资为条件雇佣自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他有组织的卖淫活动。强迫，是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制或者迫使不愿卖淫者或者不愿参加卖淫组织者而使其参加卖淫集团以及其他卖淫组织，强迫不愿卖淫者进行有组织的卖淫活动。引诱是以金钱、财物、色相等为诱饵，诱使他人参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者诱使他人参加其他有组织的卖淫活动。容留，是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者参加有组织的卖淫活动。
