（一） 首部

1. 判决书字号
一审判决书：福清市人民法院（2010）融民初字第1658号。
二审判决书：福州市中级人民法院（2011）榕民终字第1426号。

2. 案由：民间借贷纠纷。

3. 诉讼双方
原告（被上诉人）俞某，女，1977年8月3日出生，汉族，福建省福清市人。
委托代理人江化莺、钟飚，福建宇凡律师事务所律师。
被告（被上诉人）高某，男，1969年3月21日出生，汉族，福建省福清市人。
被告（上诉人）林某，女，1971年12月20日出生，汉族，福建省福清市人。
委托代理人张建新，福建世纪新安律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福清市人民法院三山人民法庭。
合议庭组成人员：审判长林星；审判员郑季胜；代理审判员  游捷。
二审法院：福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长李宁；代理审判员林智远；代理审判员陈雯。

6.审结时间
一审审结时间：2010年11月2日。
二审审结时间：2011年7月19日。

（二） 一审抗辩主张

原告俞某诉称，原、被告双方是朋友关系。被告高某
于2006年8月23日至2007年9月16日以开鞋店为由共向原告借款七次，这七笔借款均是以现金借给被告高某的，其中六笔人民币共计230，700元，一笔为日币490，000元。后被告高某分别于2009年1月16日和2009年5月12日重新出具借条交原告收存，约定借款利息均按月利率1.5%计算。此后原告多次向被告高某催讨，但被告拖欠至今不还。因上述借款系被告高某在与被告林某夫妻关系存续期间所借，应用俩被告的共同财产来偿还。现请求判令被告及时清偿原告借款人民币230，700元及日币490000元，利息均按月利率1.5%自借款之日起计算至款目还清之日止。

被告高某未作答辩。
被告林某辩称：原、被告不是朋友关系，2006年的时候因为原告的第三者插足，致俩被告感情不合并分居生活，后俩被告于2009年4月29日协议离婚。被告高某是否有向原告借款被告林某不知情。即使被告高某向原告的借款是真实的，也只是其个人欠款，该借款均发生在俩被告分居生活或者离婚之后，故与被告林某无关，更不是夫妻共同债务。
原告向本院提供了七份借款人署名为高某的借条，以证明被告高某于2009年1月16日、2009年1月16日、2009年5月12日、2009年5月12日、2009年5月12日、2009年5月12日、2009年5月12日出具借条，分别向原告借款人民币37，050元、人民币37，050元、人民币59，000元、人民币25，000元、人民币20，000元、日币490，000元、人民币52，600元。被告林某对原告提供的证据的真实性提出异议，认为上述借条的出具其均不知情，且时间集中在2天，存在原告伪造或者与被告高某串通共同伪造的可能。

（三） 事实和证据
福清市人民法院经审理查明：被告高某、林某原系夫妻关系，后于2009年4月29日登记离婚。被告高某分别于2009年1月16日、2009年1月16日、2009年5月12日、2009年5月12日、2009年5月12日、2009年5月12日、2009年5月12日出具借条，分别向原告借款人民币37，050元、人民币37，050元、人民币59，000元、人民币25，000元、人民币20，000元、日币490，000元、人民币52，600元（其中2009年1月16日出具的2份借条上借款的金额大写均为叁万柒千零伍拾，小写均为373050），7份借条上均载明"利息1分半"或者"月利1分半"。
上述事实由下列证据证明：
1. 原告提供的七份借款人署名为高某的借条。
2. 被告林某提供榕台离字第010900224号离婚证、
3. 被告林某提供离婚协议书一份。

（四） 一审判案理由
被告高某7次具条向原告俞某借款共计人民币230，700元（其中2009年1月16日出具的2份借条上借款的金额虽然大、小写不一致，但应以大写为准）、日币490，000元，有被告高某出具给原告的借条为凭，其事实清楚，证据充分，双方债权债务关系明确，被告高某应当偿还；原告主张上述借款系被告高某于2006年8月23日至2007年9月16日期间所借，后于2009年1月16日和2009年5月12日2次重新出具借条，但未能向本院提供证据证明其主张，故本院只能认定借款时间即为原告提供的借条上所载明的借款时间；原告主张上述借款系俩被告夫妻共同债务，而俩被告于2009年4月29日已经登记离婚，被告高某于2009年1月16日在与被告林某夫妻关系存续期间以个人名义向原告借款，虽然被告林某主张该借款其不知情，不属于夫妻共同债务，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，上述借款应当按夫妻共同债务处理，即被告林某应与被告高某共同承担被告高某于2009年1月16日2次向原告借款共计人民币74，100元的清偿责任；被告高某于2009年5月12日向原告的5次借款发生在俩被告离婚之后，应属于被告高某的个人债务；原告主张上述借款的利息应按月利率1.5%计算，而被告林某主张借条上所载"利息1分半"或者"月利1分半"应视为双方对利息约定不明，但根据福清民间借款利息的书写习惯，上述2种书写方法均可以视为对借款的利息约定为月利率1.5%，故本院对原告的主张予以支持。被告高某经本院公告传唤，逾期不到庭参加诉讼，依法缺席判决。

（五） 一审定案结论
福清市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十四条、第一百三十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，缺席判决如下：
1.被告高某、林某应于本判决发生法律效力之日起一个月内共同偿还原告俞某借款人民币74，100元及利息，利息按月利率1.5%自2009年1月16日起计算至本判决确定的还款之日止；
2.被告高某应于本判决发生法律效力之日起一个月内偿还原告俞某借款人民币156，600元及其利息、日币490，000元及其利息，利息均按月利率1.5%自2009年5月12日起计算至本判决确定的还款之日止；

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
林某提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。借款人民币74，100实与上诉人无关。被上诉人诉其是为了开鞋店，开鞋店属于涉及夫妻重大财产关系的家庭事项，而上诉人事前一无所知。对此类夫妻重大财务事项，被上诉人高某本应与上诉人商量决定，让上诉人事前知晓，而上诉人直至被诉时才得知。因而，对此借款的真实性上诉人一审时便提出异议。"借款时间"发生在上诉人与被上诉人高某分居期间，两被上诉人系情人关系，正是由于被上诉人俞某的插足，才导致上诉人夫妻婚姻破裂，这两笔借款发生在临近离婚的时候，令人生疑。况且，两张借条的金额（大小写）、日期都是一样，极其不合常理。被上诉人俞某并无任何证据证明是被上诉人高某事后补写的，就算是补写也应写明情况。原审法院不应以被上诉人高某在一审时未出庭便片面地肯定这两张借条的真实性，被上诉人高某一审未出庭恰恰说明这两张借条存在伪造或两被上诉人恶意串通的嫌疑。二、两张借条的利息约定明显是不明确的，属于合同法规定的约定不明确，视为不支付利息的情况。上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人俞某答辩称：上诉人与被上诉人高某夫妻关系存续期间共同在福州台江区开鞋店是事实，期间被上诉人高某多次借款用于上诉人开店使用，上诉人对夫妻间的借款是明知的。上诉人与被上诉人高某离婚协议约定将全部财产无偿转移给上诉人是无效的民事行为，其目的是为了逃避债务。本案的债务应当用其夫妻关系存续期间的共同财产用于偿还。本案认定月利息按1.5%计算是正确的。上诉人称对借款利息约定不明不应计算利息，没有法律及事实依据。原审判决正确，应予维持。

2、二审事实和证据
二审查明的事实同一审认定的事实，对于一审判决认定的事实及证据予以确认。
另查，福清市三山镇海瑶村民委员会出具2010年7月3日《证明》，主要内容为：高某与林某夫妻感情破裂，于2006年10月开始分居生活。二审中，上诉人林某提供2006年8月16日的接警记录及2011年6月13日接处警情况说明，证明2006年8月16日出警查实高某与俞某共同租住。以上证据与本案具有关联性，本院予以采纳。

3、二审判案理由
福州市中级人民法院认为：福清市三山镇海瑶村民委员会2010年7月3日《证明》、一审诉讼中证人高某1（高某的父亲）与郭某（高某的母亲）的证言、2006年8月16日的接警记录以及2011年6月13日情况说明，可证实2006年10月上诉人林某与被上诉人高某开始分居生活，并可认定俞某知晓该分居生活的事实。2009年1月16日两张借款均为37，050元的借条，出具于上诉人林某与被上诉人高某夫妻分居期间，该诉争债务应当认定为被上诉人高某的个人债务还是夫妻共同债务，是本案的争议焦点。针对该问题，本院认为，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条的规定，夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养、赡养义务所负的债务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，旨在于通过扩大对债权的担保范围，保障债权人的合法利益，维护交易安全和社会诚信，该条款并不否认夫妻关系存续期间一方所负债务存在个人债务与夫妻共同债务的区别。本案中，在夫妻一方举证证实债权人知晓债务人夫妻分居生活事实的情形下，应由债权人对该借款系夫妻合意或用于家庭共同生产生活承担举证责任，如债权人举证不能，债务人夫妻分居期间所产生的债务应当认定为个人债务而非共同债务。本案2009年1月16日两笔金额均为37，050元的借款，虽形成于上诉人林某与被上诉人高某夫妻关系存续期间，但双方已于借款事实发生前分居，且可认定被上诉人俞某知晓该分居事实，被上诉人俞某无证据证明借款用于上诉人开店使用，故针对该两笔诉争借款，上诉人林某与被上诉人高某双方无共同举债的合意，亦未分享债务所带来的利益，应认定为被上诉人高某的个人债务。上诉人林某所提出的关于该两笔借款不应认定为夫妻共同债务的上诉主张，依法成立，本院予以支持。原审判决认定该两笔债务为夫妻共同债务并判令上诉人林某共同承担还款责任，适用法律有误，应予改判。

4、二审定案结论  福州市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条第二款第（四）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十七条第（二）项的规定，判决如下：
1.维持福清市人民法院（2010）融民初字第1658号民事判决第三项；
2.撤销福清市人民法院（2010）融民初字第1658号民事判决第一项、第二项；
3.被上诉人高某应于本判决发生法律效力之日起一个月内偿还被上诉人俞某借款人民币230，700元及利息、日币490，000元及利息（其中，借款人民币74，100元所产生的利息按月利率1.5%自2009年1月16日起计算至本判决确定的还款之日止；借款人民币156，600元所产生的利息以及日币490，000元所产生的利息，均按月利率1.5%自2009年5月12日起计算至本判决确定的还款之日止）。
如果被上诉人高某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5，885元，以及二审案件受理费人民币5，885元，均由被上诉人高某负担。

（六） 解说
一、我国现有的法律对夫妻共同债务的规定
鉴于司法实践中经常出现对债权人利益保护不力的情况，《婚姻法司法解释（二）》第24条规定: 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的， 应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务， 或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。由24条的规定可见，我国现行夫妻共同债务认定制度实际上是一种推定规则。其立法理由主要有两点：一是家事代理权理论。它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利，其行为的后果可以根据法律的规定，直接由夫妻双方承担连带责任。这是配偶权的一项重要内容。二是维护交易安全。在经济迅猛发展的现代社会，为稳定交易秩序，基于信赖保护的需要，往往需要牺牲私人"静的"财产利益以保护交易安全，也即维护动态的财产安全。由于债权人代表的是不特定的社会交易人，保护债权人的利益，已不单纯是基于个人利益的衡量，而是在某种意义上具有了维护交易安全、维护社会整体利益的意义。因此其位阶理所当然的高于代表个人利益的夫妻利益。
二、审判实践中遭遇的困境
该法条虽然初衷是良好的，但是由于过于注重对债权人权益的保护，在实践中加大了配偶一方的举证责任，导致案件审判中经常偏离实体正义。
1.法条滞后于社会发展的现实
我国《婚姻法》第41条和最高人民法院曾于1993年11月3日颁布《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，都把夫妻为共同生活或履行抚养、赡养义务等作为共同债务的前提。这一定义主要是从婚姻共同生活目的方面来界定夫妻债务， 将婚姻纯粹地理解为一个消费单位， 而忽视了婚姻也是一个生产投资的主体，在计划经济体制下，家庭的财产来源单一，采用这种方式尚无大碍但在经济迅猛发展，家庭财富种类日益丰富的今天，法律非但没有体现出保护的功能，反而成为一种束缚。首先， 婚姻的现状及发展趋势是，男女的人身自由度越来越大， 夫妻在身份上的"对外连带性"逐渐弱化。表现在财产方面， 夫妻之间常常不可能掌握对方的全部财产状况，  作为夫妻财产制基础的婚后所得共有制已经难以顺应时代的需要。另一方面，个人的经济活动增多后， 风险也随之增加。如果一方在经济交往中存在盲目性和冒险性，另一方不应当成为配偶逐利冲动的牺牲品， 再笼统地强调夫妻一体， 共同承担风险， 而不合理分化风险的负担， 势必会给夫妻单方的财产利益造成损害。
反观存在家事代理权的国家，基本上对日常生活性债务和生产性债务做了区分。家事代理权仅仅局限于日常生活性债务中。24条的推定规则在实质上引进了家事代理权的理念，却没有对前提性的问题--夫妻债务的区分做出规定，导致实务中的混乱，不得不说是一种缺憾。
2. 举证责任分配不符合公平正义原则
公平正义原则作为分配举证责任的最高法律原则，它是分配举证责任最初的起点和检验分配是否适当的最后工具。推定规则免除了债权人证明债务为夫妻共同债务的责任， 这也许是考虑到债权人相对于债务人夫妻而言是"外人"， 且夫妻关系具有一定的私密性，债权人难以了解夫妻间的约定以及借款的去向， 由控制证据的夫妻方举证比让债权人举证更为合理。但仔细分析会发现其实不然。
首先，根据推定规则，债权人无须证明债务为夫妻共同债务，债务人配偶要免除责任则须证明: ⑴债务系个人债务，或夫妻双方实行约定财产制; ⑵债权人明知。而推定规则的关键证据应是"债权人明知"，该证据直接关系到案件的定性和结果。即使债务人配偶能够证明债务系个人债务或双方实行约定财产制。但只要债权人坚称不知情，上文已经提到，夫妻之间往往难以完全掌握对方的全部财产和债务情况。试想，一个连债务发生都不知晓的债务人配偶要如何证明"债权人明知"？并且，这种举证一般需要债务人的配合，而此类案件大多发生于夫妻感情破裂而分居或离婚的情况下，债务人配合的可能性很小。可见，推定规则的举证责任分配对债务人配偶而言是不公正的。
其次，对交易安全的保护应当有一定的限制。从债权人的角度看，其并非一定处于弱势地位。因为债权人相较于债务人配偶对债有更多的掌控权。例如，债权人可以选择资信好的交易对象，可要求债务人夫妻双方共同认可交易等方式来防止交易危险的发生。而债务人配偶对债务基本无任何影响力，故不应承担风险。
另外，对交易安全的保护应当限于善意第三人。维护债权人利益， 但应仅限于日常家事代理范围内，此已成为多数国家的共识。其次， 从债的风险防范角度出发，对超出日常家事代理范围的单方负债， 除非债权人能够证明存在"善意无过失"的情况（即有理由相信债务未超出日常家事代理范围。这亦符合表见代理的信赖保护要求），否则应认定为个人债务，而由债权人自担风险。
（三）现有裁判体系下法官司法能动性的体现
在现有的立法体系暂时无法做出较大调整的情况下，如何充分的利用利益衡量的方法，对夫妻的个人利益和债权人利益进行权衡，最大程度上实行公平和正义，值得思考。
笔者建议采用体例解释的方法，并充分领会家事代理权的含义，结合自己的经验做出自由心证。具体的说来，要把24条的司法解释看做是在现有的框架下对现行婚姻法的解释。我国《婚姻法》第41条规定: "离婚时， 原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还"。此规定为夫妻共同债务作了"为夫妻共同生活负债"的限制。在实践中法官应充分利用这一点，适当增加债权人就"债务用于夫妻共同生活"的举证责任。此处的共同生活亦可作缩小解释，尽量与日常家事代理范围吻合。我国实务界对"是否用于夫妻共同生活"主要采两个判断标准: 一是夫妻有无共同举债的合意。一是夫妻是否分享了债务所带来的利益。可将之与日常家事代理联系起来分析，日常家事代理范围内的个人负债可推定为夫妻合意，认定为共同债务。而对于一些争议较大明显超出日常家事代理范围的巨额债务，应从严审查，不可轻易认定为夫妻共同债务。
（林智远 黄婷）