1、判决书字号
一审判决书：武汉市硚口区人民法院（2010）硚民二初字第175号判决书；
二审判决书：武汉市中级人民法院（2011）武民商终字第1042号判决书。

2、案由
损害股东利益责任纠纷

3、诉讼双方
原告（上诉人）：武汉光谷创业投资有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路628号亚贸广场B座23层。
法定代表人：张海澎，该公司董事长。
委托代理人（一审）：祁飞、王海漫，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托代理人（二审）：祁飞，湖北得伟君尚律师事务所律师。
原告（上诉人）：武汉华商科技有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路628号亚贸广场B座23层。
法定代表人：张海燕，该公司董事长。
委托代理人（一审）：姬建生、刘津，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托代理人（二审)：王海漫，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被告（被上诉人）：武汉华夏德璐广告策划有限公司，住所地武汉市江汉区解放大道358号武汉广场公寓B座32层8室。
法定代表人：郭红，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：兰玉昌，上海中建中汇（武汉）律师事务所律师。
被告（被上诉人）：武汉光谷传媒技术股份有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路628号亚贸广场B座23层。
法定代表人：陈紫兵，该公司董事长。
委托代理人（一审）：殷璇，上海中汇律师事务所武汉分所律师。
委托代理人（一审）：曾岚，该公司会计。
委托代理人（二审）：唐恩，湖北华徽律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：武汉市硚口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨莉；人民陪审员：宋银山、薛平。
二审法院：武汉市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：程继伟；审判员：朱光涛、王伟。

6、审结时间
一审审结时间：2011年4月28日
二审审结时间：2011年10月17日

1、一审诉辩主张
武汉光谷创业投资有限公司（以下简称光谷创业公司）、武汉华商科技有限公司（以下简称华商科技公司）认为，2007年7月华商科技公司、武汉华夏德璐广告策划有限公司（以下简称华夏德璐公司）分别将车内LED屏广告经营权和车身广告经营权，实际确定为归属于武汉光谷传媒技术股份有限公司（以下简称光谷传媒公司）的权利并同时作了移交。然而，光谷传媒公司设立后，华夏德璐公司作为大股东，串通光谷传媒公司将车身广告业务又转移至自己一方经营，并将收益全部占为己有。两公司利用相互间的关联关系而实施侵权行为，致使光谷创业公司、华商科技公司因没能获得应得之股东收益而遭受严重经济损失。故两公司诉至法院，请求：1、判令华夏德璐公司赔偿因其侵权行为给光谷创业公司、华商科技公司造成的经济损失共计2892046.36元（该损失的计算方式为：2007、2008两年华夏德璐公司营业收入×净利润率15%×股权30%=2694651.29元，加上利息为2892046.36元。）；2、判令光谷传媒公司承担连带赔偿责任。
华夏德璐公司辩称，华夏德璐公司从未将车身广告经营权转让给光谷传媒公司，车身广告经营业务一直是华夏德璐公司的业务。
光谷传媒公司辩称，光谷传媒公司只收到现金出资，没有非货币出资，车身广告业务与光谷传媒公司无关。

2、一审事实和证据
武汉市硚口区人民法院经公开审理查明：2007年7月18日光谷创业公司、华商科技公司与华夏德璐公司三方签订发起人协议书，约定以发起新设的方式设立光谷传媒公司，新设公司的注册资本为4500万元；华夏德璐公司以现金和无形资产出资，共计认购3150万股份；光谷创业公司现金出资认购900万股份；华商科技公司认购360万股份，共计认购公司450万股份。其后三方根据发起人协议缴付了首期现金出资并由会计师事务所进行了验资。2007年9月7日工商行政管理机关经依法核准登记，正式核发了光谷传媒公司营业执照。2007年9月19日光谷创业公司、华商科技公司、华夏德璐公司三股东召开专门会议，共同展望了光谷传媒公司发展前景，确定了运作模式、经营方向等，并以董事会决议的形式一致通过了光谷传媒公司经营计划与投资方案。光谷传媒公司运营过程中，光谷创业公司、华商科技公司自述投入光谷传媒公司1500台LED屏，华夏德璐公司自述投入光谷传媒公司600台 LED屏，以上均用于车载广告经营，但三方并未办理交接手续。
2007年7月24日华夏德璐公司与中华人民共和国第六届城市运动会执行委员会新闻宣传部签订广告发布业务合同，约定由华夏德璐公司在部分公交车车身上发布城运会广告。华夏德璐公司将"光谷传媒"字样放置在车身广告上。2010年2月25日武汉市公共交通集团有限责任公司广告公司出具证明，证实武汉市公共交通集团有限责任公司广告公司于2005年9月24日开始与华夏德璐公司签订了武汉市公交客车广告媒体租赁协议，将武汉部分公交线路的车身广告发布经营权租赁给了华夏德璐公司，没有与光谷传媒公司签订过任何关于车身广告的合作协议。
上述事实有下列证据证明：
（1）发起人协议，证明《发起人协议》是光谷传媒公司设立的基石。
（2）企业法人营业执照，证明2007年9月7日工商行政管理机关经依法核准登记，正式核发了光谷传媒公司企业法人营业执照。
（3）2007年9月19日光谷传媒公司董事会会议记录，证明三股东以董事会决议的形式一致通过了光谷传媒公司经营计划与投资方案。
（4）2007年7月24日广告发布业务合同，证明华夏德璐公司与中华人民共和国第六届城市运动会执行委员会新闻宣传部签订广告发布业务合同，约定由华夏德璐公司在部分公交车车身上发布城运会广告。
（5）户外广告登记证、样件和设计稿及广告制作工作单，证明华夏德璐公司将"光谷传媒"字样放置在车身广告上。
（6）2010年2月25日武汉市公共交通集团有限责任公司广告公司出具的证明，证明武汉市公共交通集团有限责任公司广告公司于2005年9月24日开始与华夏德璐公司签订了武汉市公交客车广告媒体租赁协议，将武汉部分公交线路的车身广告发布经营权租赁给了华夏德璐公司，没有与光谷传媒公司签订过任何关于车身广告的合作协议。

3、一审判案理由
武汉市硚口区人民法院经审理认为：武汉市公共交通集团有限责任公司广告公司于2005年9月24日开始与华夏德璐公司签订武汉市公交客车广告媒体租赁协议，将武汉部分公交线路的车身广告发布经营权租赁给了华夏德璐公司，从未与光谷传媒公司签订过任何关于车身广告的租赁协议，光谷传媒公司从未取得过公交车车身广告的经营权。"六城会"车身广告系华夏德璐公司与中华人民共和国第六届城市运动会执行委员会新闻宣传部签订并制作发布，仅凭公交车车身广告中打上"光谷传媒"字样不能认定公交车车身广告经营权属于光谷传媒公司。2007年9月19日的光谷传媒公司经营计划与投资方案，系对光谷传媒公司发展前景、运作模式、经营方向的规划，不能据此认定公交车车身广告经营权已转移并属于光谷传媒公司。光谷创业公司、华商科技公司认为华夏德璐公司将属于光谷传媒公司的公交车车身广告经营权转移至自己一方，侵犯其资产收益权的证据不充分，对其要求赔偿因侵权行为造成的损失不予支持。

4、一审定案结论
武汉市硚口区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第六十四条                    作出如下判决：
驳回光谷创业公司、华商科技公司全部诉讼请求。
案件受理费29936元，由光谷创业公司、华商科技公司承担。

1、二审诉辩主张
上诉人光谷创业公司、华商科技公司诉称，一审判决对被上诉人实施侵权手段、侵害上诉人股东权益等事实刻意回避，遗漏了重要事实，上诉人有证据证明车身广告业务确已置入光谷传媒公司，请求改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审。华夏德璐公司、光谷传媒公司答辩认为，两上诉人的上诉理由不能成立，一审判决是正确的，应驳回上诉人的上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
武汉市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
武汉市中级人民法院经审理认为，本案争议的焦点问题为：（1）华夏德璐公司的车身广告经营权是否转移给了光谷传媒公司。（2）光谷创业公司、华商科技公司的侵权赔偿的诉讼请求是否能得到支持。
关于车身广告经营权是否转移。（1）经营权作为一项财产权利，是指经营者对经营管理的财产享有的占有、使用和依法处分的权利。就本案而言，所谓车身广告经营权，是指利用公交车车身媒体经营广告业务的权利，华夏德璐公司通过与武汉市公共交通集团有限责任公司签订客车广告媒体租赁协议（经营权合同）而取得车身广告经营权。（2）依据光谷传媒公司经营计划和投资方案，虽然可以认定本案各方当事人之间达成了权利转让的合意，但车身广告经营权属于合同权利，并不能由当事人独立处分，无论是"作为出资转让"，还是光谷创业公司、华商科技公司所认为的"出资之外的无偿转让"，华夏德璐公司的处分行为均需取得租赁（经营权）合同相对方武汉市公共交通集团有限责任公司的同意。该公司否认与光谷传媒公司签订过车身广告媒体租赁协议，光谷创业公司、华商科技公司也没有证据证明光谷传媒公司从该公司处取得了发布车身广告的权利。因此，经营计划和投资方案不能证明光谷传媒公司实际取得了车身广告经营权。（3）经营权和经营属于两个不同的概念，经营权属于财产权利，可以转让；而经营只是行为，不存在转让的问题；有经营行为并不代表经营者依法取得了经营权。因此，本案中，即使光谷传媒公司经营了车身广告业务，也不能证明其取得了车身广告经营权。
关于光谷创业公司、华商科技公司的侵权赔偿的诉讼请求是否能得到支持。在认定车身广告经营权已经转移的情况下，或者说，认定华夏德璐公司在光谷传媒公司成立后仍继续经营车身广告业务即构成侵权的情况下，光谷创业公司、华商科技公司的诉讼请求也不应支持。（1）根据诉讼原因和诉权性质，股东诉讼分为股东代表诉讼和股东直接诉讼，股东代表诉讼是指股东在公司怠于追究侵害公司利益之人的民事责任时，为了保护公司利益，以自己名义对责任人提起的诉讼；股东直接诉讼，是指股东因自身权益遭受公司及董事、监事、控股股东等公司内部人的侵害，为了维护自身利益，而提起的诉讼。在最高人民法院《民事案件案由规定》中股东代表诉讼对应的案由为损害公司利益责任纠纷，股东直接诉讼对应的案由为损害股东利益责任纠纷。股东代表诉讼中，胜诉的利益归属于公司，而在股东直接诉讼中，判决结果均归于原告股东承担。本案中，光谷创业公司、华商科技公司一审直接诉请华夏德璐公司、光谷传媒公司赔偿损失，二审仍坚持诉讼请求，其提起的诉讼是股东直接诉讼，而非股东代表诉讼，本案案由应为损害股东利益责任纠纷。（2）损害公司利益的行为均会间接地损害到股东利益，两类诉讼应作区分；在股东诉讼中，不区分损害标准（直接损害或间接损害）将使股东代表诉讼丧失存在的价值。一般而言，当股东遭受的损害不同于公司受到的损害时，股东可以提起直接诉讼；当股东遭受的损害源于公司受到的损害时，股东只能提起代表诉讼。本案中，光谷创业公司、华商科技公司所称的"股东收益权"受损，源于光谷传媒公司"车身广告经营权"受损，这种情况下，光谷创业公司、华商科技公司可以提起股东代表诉讼，而不能提起股东直接诉讼。（3）光谷创业公司、华商科技公司直接诉请华夏德璐公司、光谷传媒公司赔偿"股东收益权"损失，实质上会产生公司利润分配的效果。公司是股东自治的产物，公司的管理和运营是公司自治的范畴，利润分配即属于公司治理范畴。司法介入公司治理，只是对公司自治机制的补充和救济，必须符合法律规定的条件。在光谷传媒公司股东没有形成利润分配决议的情况下，支持光谷创业公司、华商科技公司的诉讼请求，实质上绕开了公司内部治理程序，没有法律依据。（4）公司利润分配应经过法律规定的程序，根据《中华人民共和国公司法》第三十八条、第四十七条、第一百条、第一百零九条的规定，股份公司的利润分配应由董事会制定方案，由股东大会审议批准。同时，公司利润分配需满足法律规定的条件，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十七条的规定，股份公司分配税后利润时，应当首先弥补亏损和提起法定公积金。因此，光谷创业公司、华商科技公司直接诉请华夏德璐公司、光谷传媒公司赔偿"股东收益权"损失，也不符合《中华人民共和国公司法》规定的公司利润分配程序和条件。（5）从光谷创业公司、华商科技公司提供的损失计算方式看，属于主观计算方式且依据不充分，一是华夏德璐公司的营业收入不一定只是车身广告业务收入，二是15%的净利润率只是光谷传媒公司股东在经营计划和投资方案中，根据以往市场经验对未来经营效益的预测。显然，光谷创业公司、华商科技公司诉请赔偿的"损失"是否存在，证据不充分。

4、二审定案结论
武汉市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29936元由武汉光谷创业投资有限公司、武汉华商科技有限公司承担。