1、判决书字号：
一审判决书：广东省普宁市人民法院（2009）民一初字第193号判决书
二审判决书：广东省揭阳市中级人民法院（2011）民一终字第36号判决书

2、案由：健康权纠纷

3、诉讼双方
原告童某（二审上诉人），女，1999年7月31日出生，汉族。
法定代理人许某，女，1976年7月24日出生，汉族
委托代理人王俊亮、李胜平，广东海马律师事务所律师。
被告郑某（二审被上诉人），男，1951年11月1日出生，汉族。
委托代理人林冬存、陈涛，广东南山律师事务所律师。
被告郑某1（二审上诉人），男，1970年12月20日出生，汉族。
委托代理人谢锦宏，广东百泰律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：广东省普宁市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄暹彪审判员：许育炼、伍喜坤。
二审法院：广东省揭阳市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄志诚审判员：卢树君黄小贺。

6、审结时间
一审审结时间：2011年1月21日
二审审结时间：2011年8月12日

1、一审诉辩主张
原告童某起诉认为， 2008年6月8日晚，原告因跌伤左手到被告郑某所开办的诊所求诊，被告郑某交代其妻子、儿子对原告实施拍片、接骨、包扎。手包扎好后，被告郑某交代原告："手明天会肿是正常的，疼也是正常的现象，不要怕"。随后拿了六天的药物，并嘱咐："一个星期后带来检查换药"。2008年6月10日上午约10时，原告感觉左手疼痛难忍，原告在父亲的陪同下，找被告郑某说明情况，但被告郑某说："手疼是正常的，不要怕，过几天再来换药"。当天下午，原告手疼痛难忍，于11日早上到普宁华侨医院，经医生诊断，才知道左手被包扎太紧，造成肌肉坏死、骨筋膜室综合症、左前臂缺血性肌挛缩。虽然经过治疗，但原告的左手掌功能丧失。经后来了解，才知道被告郑某的妻子和儿子无医师执业证。原告的损害后果是被告郑某医疗不当造成的，而且被告郑某已被普宁市卫生局处罚。被告郑某的医疗不当，致使原告住院治疗71天，花去医疗费人民币（下同）23300元。根据《广东省2008年度人身损害赔偿计算标准》，住院伙食补助费10650元（50元∕天.人×71天×3人），护理费7100元（50元∕天.人×71天×2人），交通费4000元，继续治疗费5000元，营养费5000元，因原告的左手掌坏死，根据医生鉴定意见，原告的损伤达6级伤残，需残疾赔偿金143368.7元（14336.87元×20×50%），由于本事故致原告精神上严重创伤，需精神抚慰金8000元。目前合计损失206418.7元。据此，原告起诉请求:1、被告郑某赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、继续治疗费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金共206418.7元；2、诉讼费用由被告郑某承担。
2010年9月16日原告变更诉讼请求为：被告郑某、郑某1连带赔偿原告医疗费23300元、交通费4000元、继续治疗费5000元、营养费5000元、住院伙食补助费3550元、陪护费15863元、精神抚慰金28673.74元、残疾生活补助费103603.95元、参加处理医疗事故的亲属误工费3550元共192540.86元。
被告郑某答辩认为，一、原告起诉的内容大量失实。原告被送到被告郑某家中后，被告郑某亲自进行检查，同时予以拍摄X光片，对原告的患肢骨折处予以手法复位后用夹板外固定。整个过程均由被告郑某亲自完成，并非原告所主张的由被告郑某的妻子、儿子实施。复位后，被告郑某及时向陪原告前来的近亲属童某1和童某2提出"①到杨某医生处行抗感染治疗及观察；②输液消炎后伤情如有变化，要及时跟我反映；③对症治疗"等医嘱，只是为其拿了三天药，并没有拿六天的药，更没有向原告说"手疼是正常的，不要怕，过几天再来换药"。原告的大伯童某2表示要去被告郑某1处输液消炎治疗和观察，被告郑某表示被告郑某1的祖母刚去世，正在办理丧事，可能没有什么精力尽心治疗和观察，杨某医生有什么情况会及时与其沟通，还是去杨某医生处输液、观察较好。原告离开后，并没有依被告郑某的医嘱去杨某医生，而是找到被告郑某1，由被告郑某1于2008年6月8日至6月10日连续三天进行输液治疗和观察护理。原告离开后，一直没有来被告郑某处复查，亦没有向其反映伤情。二、被告郑某对原告的诊疗行为无任何过错，其诊疗行为与原告的人身损害后果无因果关系。首先，被告郑某具有乡村医生执业证、乡村医生注册资格考试合格证、乡村医士资格证书等证书，被告郑某系云落镇下埔寮村卫生站的注册医生，具有法定的行医资格，并非非法行医。对于原告提出的执业地点与本案医疗行为实施地点不同一的问题，原告童某跌伤左手的时间是卫生站下班后的晚上，被告郑某已回家休息，原告童某跌倒的地点距离被告郑某家较近。原告童某主动到被告郑某家找其医疗，被告郑某为争取更为宝贵的救治时机，在自己家中为原告实施医疗救治，不仅不违反任何法律规定，反而是医生救死扶伤的天职，不存在任何过错。其次，被告郑某对原告的诊断准确，所采取的医疗措施完全符合临床诊疗常规。再次，被告郑某为原告正确实施接骨治疗后，因原告不听从医嘱，原告与被告郑某之间的医疗服务合同关系便行终止。由于双方的医疗服务合同关系终止，尔后由于抗感染、观察护理等措施不到位导致的损害后果便不应当由被告郑某承担，而应当由被告郑某1和原告共同承担。最后，原告童某的人身损害后果并非被告郑某的诊疗行为所致。根据临床诊疗常规，骨折复位后应着重于抗感染和观察护理，以避免并发症的发生。被告郑某为原告实施骨折手法复位后，当时不存在障碍，不可能导致夹板挤压伤。首次医疗事故技术鉴定书亦确认被告郑某接骨、包扎固定处理正确。原告童某到被告郑某1医生处接受治疗，被告郑某1应当履行其职责，密切观察原告患肢的情况并及时作出有效的处置措施。但遗憾的是，被告郑某1和原告的近亲属均没有尽到观察护理的责任，原告的近亲属亦没有及时到被告郑某处复诊。这才是造成原告童某人身损害的根本原因，这一原因不可归责于被告郑某。三、被告郑某1应承担医方的全部责任。首先，被告郑某1的诊疗行为存在过错。被告郑某1身为医务人员，在接诊原告后，负有密切观察护理原告患肢并及时予以处理的义务，但他并没有尽到该项义务，存在医疗过错。此外，被告郑某1对原告使用何种药物、剂量多少，被告郑某1至今没有向鉴定机构或法院提供，对于这些事实，郑某1完全有能力举证，但其拒不举证，应当推定其用药过程中存在过错。其次，被告郑某1的过错行为是原告人身损害后果发生的原因。骨折复位后，应着重于抗感染、预防并发症的发生。被告郑某1作为医务人员，应当清楚上述医疗知识，密切观察患肢的情况，及时对外固定物作出适当的调整。被告郑某1怠于观察护理，显然是原告人身损害后果发生的原因。最后，被告郑某1拒不配合医疗事故技术鉴定，直接导致再次医疗事故技术鉴定终止，依法应当承担医方的全部责任。揭阳市医学会[2009]4号《医疗事故技术鉴定书》送达后，被告郑某不服，提出再次鉴定申请。广东省医学会受理了普宁市人民法院的委托后，依法要求各方当事人在规定时间内提供鉴定材料。被告郑某根据广东省医学会的通知，在其指定的期限内提供了相应的鉴定材料。但被告郑某1经广东省医学会多次通知，至今仍未向该会提交任何鉴定材料，拒不配合医疗事故鉴定，直接导致广东省医学会于2010年9月1日决定终止再次鉴定。《医疗事故处理条例》第三十条第二款明确规定，"双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。"根据这一规定，应当直接判决由被告郑某1承担医方的全部责任。四、原告的法定代理人自身存在一定的过错，应自行承担相应的责任。积极配合医务人员的诊疗行为，遵从医嘱，对患儿进行日常观察护理是原告法定代理人的义务。但本案原告的近亲属并没有依医嘱及时复诊，私自转诊被告郑某1，又没有对原告进行必要的观察护理，存在一定的过错，应自行承担相应的责任。五、原告起诉请求的赔偿项目和数额不合理部分应予剔除。1、关于医疗费。原告主张的数额是23300元，但其提供的正式医疗费单据仅为165元，医疗数额应计165元。2、关于住院伙食补助费。原告以住院天数为71天计算明显是错误。原告实际的住院日期仅为68天。3、关于陪护费。原告起诉的数额是15863元，该数额及计算天数明显超过法律规定的标准。根据《医疗事故处理条例》第五十条第四项的规定，需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。规定了总的陪护费的计算方法，而不应当计算陪护人数。实际数额应当为36396÷365×68=6780.62元。4、关于残疾生活补助费。原告起诉的数额是103603.95元没有依据，且适用的计算标准错误。首先，原告按2009年度农村居民人均纯收入6906.93元计算是错误的，本案事故发生于2008年，依照《医疗事故处理条例》第五十条第五项的规定，应按2007年度农村居民生活费计算，即按4202.3元/年计算；其次，适用伤残等级错误，原告主张三级丙等医疗事故相当于伤残六级，明显是错误的。根据有关规定，三级丙等医疗事故相当于伤残等级仅为八级；最后，由于本案首次医疗事故技术鉴定结论因被提起再次鉴定而失效，那么不能依据首次鉴定的结论确定原告的伤残等级。本案又无其他证据证明原告的伤残等级，所以这一项目没有依据。5、关于精神损害抚慰金。原告起诉的数额28673.74元是错误的。因为原告是农村居民，应按农村居民年平均生活费4202.3元计算。由于原告的伤残等级并不高，原告主张按二年计算也偏高。6、原告主张的其他赔偿项目交通费、继续治疗费、营养费、亲属误工费等均没有相应的证据加以证明，亦没有法律依据。六、被告郑某是下埔寮村卫生站医生，其从事诊疗活动系职务行为，所产生的法律后果应由下埔寮村卫生站承担。根据《医疗机构管理条例》第十六条之规定，医疗机构设立的前提是能够独立承担民事责任，也就是说依法设立的医疗机构是独立承担民事责任的主体。即使被告郑某应承担赔偿责任，该赔偿义务也应当由云落镇下埔寮村卫生站承担。据此，被告郑某请求驳回原告对被告郑某的诉讼请求。
被告郑某1答辩认为，被告郑某申请追加其为被告不当，并且违法。被告郑某1有乡村医生资格，在合法的医疗机构云落镇云落村卫生站执行医生职责，属于职务行为，不属于个人行为，所以说，被告郑某的申请不当，不应支持。被告郑某在申请书中称："原告曾于2008年6月8日至2008年6月11日期间到被申请人开办的诊所接受输液治疗。"根据《医疗事故处理条例》第十七条规定:"疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管，需要检验的，应当由双方共同指定的依法具有检验资格的检验机构进行检验，双方无法共同指定的，由卫生行政部门指定。"现在，原告并没有起诉郑某1，也没有封存任何药物，在当时也没有任何不良反应，也没有引起不良后果。不知从哪里来，不知从何谈起郑某1应当承担赔偿责任。据此，被告郑某1请求人民法院驳回被告郑某追加其为被告的申请，判决被告郑某1不用承担责任。

2、一审事实和证据
原告童某对其陈述事实在举证期限内向法院提供的证据有：
1、原告童某的身份证、户口簿各1份，证明原告的身份。
2、被告郑某的户籍证明1份，证明被告郑某的身份。
3、普宁市云落镇云落村委会证明1份，证明原告于2008年6月8日晚，因左手跌伤到被告郑某在云落村开的诊所治疗，后因疼痛难忍于11日转到普宁华侨医院治疗的事实。
4、普宁市云落镇人民政府向普宁市信访局的《函复》2份、普宁市云落镇人民政府《调解记录》1份，证明原告经被告郑某治疗后造成残疾，普宁市云落镇人民政府主持调解，因被告郑某只同意赔偿原告几千元而未达成一致调解意见的事实。
5、普宁市卫生局的证明、普宁市卫生局向普宁市信访局的《答复》各1份，证明被告郑某在云落村老圩所开办的给原告接骨医疗的诊所没有执业许可证，该诊所于2008年8月5日被取缔查封，被着令立即停止一切执业活动，并被普宁市卫生局按医疗机构管理条例处罚。
6、普宁华侨医院门诊病历、伤残鉴定书各1份、2008年11月23日的疾病诊断证明书1份、2009年2月11日的疾病诊断证明书2份、门诊收费收据2份、住院费用清单2份，证明原告跌伤后，被告郑某为原告施行手法复位术，造成原告左前臂活动障碍，两次到普宁华侨医院住院治疗，共花费医疗费20002.8元。
7、相片3张，证明原告的左手损伤情况。
8、揭阳医鉴字[2009]4号《医疗事故技术鉴定书》1份，证明揭阳市医学会认定原告的损伤属于三级丙等医疗事故。
9、证人郑某3的证词1份、证人郑某4、郑某5的证词1份，证明被告郑某误诊造成医疗事故，被告郑某应负事故的全部责任。
10、广东省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室《关于终止童某医案再次医疗事故技术鉴定的函》1份，证明被告郑某、郑某1应负医疗事故举证不能的法律后果。
被告郑某对其陈述事实在举证期限内向法院提供的证据有：
1、被告郑某的身份证1份，证明被告郑某的身份。
2、被告郑某的乡村医生执业证书、合格证、广东省乡村医生注册资格考试合格证、乡村医士资格证书、医疗机构执业许可证及其科目核定表各1份，证明被告郑某的行医资格，被告郑某系云落镇下埔寮村卫生站医生，该卫生站的所有制形式为集体所有制。
3、普宁市云落镇云落村委会证明1份，证明被告郑某为原告接骨后，原告私自到被告郑某1诊所治疗，原告的损害应由被告郑某1承担责任。
4、云落镇下埔寮村卫生站X线检查报告表2份，证明被告郑某为原告治疗的经过，被告郑某为原告实施的治疗准确，没有存在过错。
5、被告郑某的代理人对证人郑某4、郑某6、郑某7、赖某所做的询问笔录各1份，证明原告到被告郑某处求诊，原告的亲属及朋友强烈要求被告郑某为原告医治，被告郑某为原告接骨、拍片，被告郑某在诊疗过程中无过错，两张X光片被原告的祖父取走。
6、普宁市公安局云落派出所对原告的询问笔录1份，证明原告在接受被告郑某接骨后到被告郑某1输液治疗。
7、普宁市公安局云落派出所对证人郑某5所做的询问笔录1份，证明原告受伤后到被告郑某医治，被告郑某为其施行手法复位、夹板外固定治疗，术后拍片显示对线良好，后原告到被告郑某1输液，没有到杨某处输液治疗。
8、普宁市公安局云落派出所对证人郑某8所做的询问笔录1份，证明被告郑某为原告手法复位治疗后，原告的左手骨折对位完整。被告郑某交代原告去杨某医师处输液治疗以便消炎，并叮嘱如果伤情有变化，要及时反映。原告的亲属带原告去被告郑某1处输液治疗。被告郑某在诊疗过程中无过错，其医疗行为与原告的损害后果没有因果关系。
9、门诊病历1份，证明被告郑某采用手法复位、夹板外固定为原告治疗，拍片显示骨折端对位对线良好，经观察，夹板松紧适中、肢端血运、感觉、活动尚可。被告郑某叮嘱到杨某医师处输液，对症治疗，不适随诊。被告郑某在诊疗过程中无过错，其医疗行为与原告的损害后果无因果关系。
10、普宁市公安局云落派出所对被告郑某所做的询问笔录、被告郑某的陈述材料各1份，证明被告郑某采用手法复位、夹板外固定为原告治疗，拍片显示骨折端对位对线良好，经观察，夹板松紧适中、肢端血运、感觉、活动尚可。被告郑某叮嘱到杨某医师处输液，对症治疗，不适随诊。原告没有到杨某处输液，而是到被告郑某1输液。2008年6月11日童某1到被告郑某取走两张X光片给被告郑某1看。2008年6月8日晚上之后，原告及其家属没有到被告郑某复查。
11、乡村医生治疗常规（下卷）第2209页、2210页，证明肱骨髁上骨折的症状、辅助检查的诊断常规以及该病的手法复位、固定的治疗常规。原告的体征符合采用手法复位的情况，被告郑某的诊断正确，采用手法复位以及外固定符合治疗常规。
12、《专家鉴定组关于童某医疗事故争议技术鉴定书面表态单》照片5份，证明揭阳市医学会的鉴定专家一致的书面表态意见是医方负次要责任，而鉴定结论却变成医方负主要责任，首次医疗事故技术鉴定结论是错误的。
13、广东省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室《关于终止童某医案再次医疗事故技术鉴定的函》1份，证明被告郑某1不配合鉴定，导致鉴定无法进行，应由被告郑某1承担责任。
14、X光片2份，证明原告受伤未接骨时的情况是：左肱骨髁上粉碎性骨折、骨折端移位、对位对线差。被告郑某针对原告伤势采用左肱骨髁上骨折手法复位、夹板外固定，X光片显示骨折端对位对线良好。被告郑某在治疗过程中无过错。
被告郑某1对其陈述事实在举证期限内向法院提供的证据有：
被告郑某1的身份证、乡村医生资格证复印件、乡村医生工作证复印件、医疗机构执业许可证复印件各1份，证明被告郑某1的身份，被告郑某1的卫生站具有执业许可证，治疗科目为中医内科，被告郑某1为合法行医。
本院依职权调查取得的证据有：
1、《医疗机构设置申请书》1份，内容如下："下埔寮村是一个独立自然村，远离县城医院及卫生院，村民看病难，为方便村民就近看病吃药，为村民防病治病，特申请设置下埔寮村卫生站。申请人：下埔寮村卫生站郑某。二〇〇七年二月二十二日。"
2、普宁市云落镇下埔寮村委会2009年5月8日出具的《证明》1份，内容如下："兹有云落镇下埔寮村卫生站（郑某），卫生站址、医疗药械、设施均为郑某所有，卫生站日常治疗活动收支均由郑某本人负责，自负盈亏。"
3、《换证申请书》1份，内容如下："云落村卫生室系1999年3月20日经普宁市卫生局核准登记执业医疗机构，现因《医疗机构执业许可证》有效期已届满，特向贵局申请校验换证。申请人：郑某1。2005年10月15日。"
4、普宁市云落镇云落村委会2009年5月8日出具的《证明》1份，内容如下："兹有云落镇云落村卫生站（郑某1）卫生站址、医疗药械、设施均为郑某1所有，卫生站日常治疗活动收入均由郑某1本人负责，自负盈亏。"
5、普宁市卫生局于2009年5月12日出具的《证明》1份，内容如下："经查核云落镇下埔寮村卫生站（郑某）和云落镇云落村卫生站（郑某1）申请医疗机构登记注册执业材料，以上二村卫生站均为合法医疗机构。二个卫生站的权利义务主体经调查二个行政村民委员会以及查核二个村卫生站申请材料，两个村卫生站医疗器械、药品、设施均为卫生站负责人所有，卫生站日常治疗活动收支均为卫生站负责人负责，并自负盈亏。"
经开庭质证，对当事人有异议的证据和事实，普宁市人民院作如下认定：
1、原告主张被告郑某的妻子、儿子为原告实施拍片、接骨、包扎，因原告未能提供有效证据予以证明，且被告郑某提出异议，故本院对原告主张的事实不予确认。
2、关于被告郑某为原告童某施行手法复位夹板外固定后，是否交代原告童某的伯父童某2要带原告到杨某医生输液消炎的问题。在普宁市公安局云落派出所对童某2、郑某5、郑某8的询问笔录中，带原告到被告郑某的诊所的童某2及在场人郑某5、郑某8均陈述被告郑某为原告施行手术后，交代童某2应带原告到杨某医生输液消炎，因此，应认定被告郑某在为原告施行手术后，交代了童某2应带原告到杨某医生输液消炎。
3、关于在被告郑某为原告施行手术后至2008年6月11日原告到普宁华侨医院问诊前，原告的亲属是否向被告郑某反映原告病情的问题。原告主张其亲属有向被告郑某反映病情，被告郑某予以否认，原告对此没有提供有效证据予以证明，本院不予认定。
4、关于原告提供的郑某3的证词、郑某4和郑某5的证词的真实性的问题。原告提供以上2份证词，以证明被告郑某误诊造成医疗事故。原告没有提供证人郑某3、郑某4、郑某5的有效身份证明，证人也没有出庭作证，且证词中并没有存在反映被告郑某误诊的证明内容，所以对这2份证词的真实性本院不予认定。
5、被告郑某提供的其代理人向证人郑某4、郑某6、郑某7、赖某所做的证人证言，因证人没有出庭作证，原告提出异议，故对其真实性本院不予认定。被告郑某提供的普宁市公安局云落派出所向证人郑某8、郑某5所做的询问笔录，是公安机关依职权调查取得的证据，本院依法确认其真实性。
6、 被告郑某提供的《专家鉴定组关于童某医疗事故争议技术鉴定书面表态单》照片，因该照片不是证据原件，原告无法对证据来源作出合理的说明，故本院对该证据的真实性不予确认。
7、关于被告郑某提出原告提供的正式医疗费单据仅为165元，医疗数额应计165元的问题。因原告提供的2份住院费用清单与原告住院的时间及医院出具的病历、诊断证明互相印证，故这2份费用清单可以作为认定原告住院治疗医疗费的依据，原告的医疗费用共20002.8元。
8、关于被告郑某提出其是诊所下班后在家中为原告治疗的问题。在接受云落派出所的询问时，原告、童某2、童某1、郑某8、郑某5均陈述原告在被告郑某的诊所接受治疗，被告郑某自己也陈述是在其诊所为原告施行手术，普宁市云落镇云落村委会也证明原告是在被告郑某开设于云落村的诊所接受治疗，所以应认定被告郑某在其开设于普宁市云落镇云落村的诊所为原告施行治疗。
经审理查明，原告童某系农村居民。2008年6月8日19时许，原告童某不慎跌伤左手，原告的伯父童某2带其到被告郑某开设的位于普宁市云落镇云落村的诊所治疗，原告的祖父童某1闻讯随后也赶到诊所。被告郑某诊断原告的伤情为左肱骨髁上粉碎性骨折，之后为其行手法复位外固定术，并要求原告的亲属带原告到杨某医生输液消炎。当晚及6月9日、6月10日，被告郑某1三次到原告的家中为原告输液。2008年6月11日，原告到普宁华侨医院住院治疗，经普宁华侨医院医生诊断，原告的伤情为：左肱骨髁上粉碎性骨折；左上肢夹板挤压伤；左前臂骨筋膜室综合症；左前臂缺血性肌挛缩。入院当天行左肱骨髁上粉碎性骨折、左上肢夹板挤压伤、左前臂骨筋膜室综合症左前臂切开减压术。2008年6月24日行左肱骨髁上粉碎性骨折、左上肢夹板挤压伤、左前臂骨筋膜室综合症，左肱二头肌、左肱三头肌、左前臂屈肌群部分肌肉坏死骨折切开复位内固定、部分坏死肌肉清除术。2008年7月11日行左肱骨髁上粉碎性骨折、左上肢夹板挤压伤、左前臂骨筋膜室综合症、左前臂缺血性肌挛缩切开减压、骨折切开复位内固定、坏死组织清除术后行减张切口闭合术。原告自2008年6月11日至2008年8月15日住院治疗65天。2008年11月20日至2008年11月23日，原告再次到普宁华侨医院住院治疗3天，于2008年11月21日行内固定物取出术。原告在普宁华侨医院共住院68天，花费治疗费20002.8元。
另查明，被告郑某取得乡村医士资格证书及乡村医生执业证书。普宁市卫生局于2006年12月20日核发登记号为×45223027833号的《医疗机构执业许可证》，医疗机构名称为云落镇下埔寮村卫生站（郑某），负责人为郑某，地址为云落镇下埔寮村，诊疗科目为内科。被告郑某1取得乡村医生执业证书。普宁市卫生局于2006年4月1日核发登记号为×45223008133号的《医疗机构执业许可证》，医疗机构名称为云落镇云落村卫生站（郑某1），负责人为郑某1，地址为云落镇云落村，诊疗科目为内科。《医疗机构执业许可证》登记的两家卫生站的均为所有制形式集体，卫生站医疗器械、药品、设施均分别为郑某、郑某1所有，日常治疗活动收支均分别为郑某、郑某1负责，自负盈亏。
根据原告童某和被告郑某的申请，本院依法委托揭阳市医学会对下列问题进行鉴定：1、本病例是否构成医疗事故；2、被告郑某对原告童某进行接骨诊疗过程中是否存在过错，被告郑某的诊疗行为与原告童某的损害后果是否存在因果关系；3、被告郑某1在对原告童某进行消炎、护理等诊疗过程中是否存在过错，被告郑某1的诊疗行为与原告童某的损害后果是否存在因果关系；4、原告童某及其法定监护人在护理及配合医生治疗过程中是否存在过错。揭阳市医学会于2009年9月28日作出揭阳医鉴[2009]4号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书认为：1、原告左肱骨髁上粉碎性骨折，有郑某医生诊所及普宁华侨医院住院病历X线照片报告为证。医生郑某为其手法复位包扎固定，松紧合适，当时处理正确。但是郑某医生只口头交代应到与其长期合作的杨某医生处打针观察，没有处方或医嘱等文字记录（医生应提供向患儿家属交代情况的证据）。直到术后第三天患儿出现骨筋膜室综合症，缺血坏死，郑某医生仍未知情。期间只到杨某医生处了解患儿情况（是否有到杨医生处打针），不是直接巡诊患儿，况且到杨医生处和到患儿处距离相等。患儿在这三天中郑某医生的观察处理缺位，而且对肱骨髁上粉碎性骨折的并发症了解不全，认识不足，应负主要责任。2、患儿家属未能遵照郑某交代，到杨医生处打针，以便于观察。三天中患儿出现肿痛，发展为骨筋膜室综合症。患儿家属应该知道，这必须主动带患儿到郑某医生处复诊（而仅仅停留在口头上，无证据），以避免严重后果发生。患儿家属在本病例损害中有过错，应负次要责任。3、郑某1在为患儿打针时应与郑某沟通，配合观察、通报病情（会诊）。所以在患儿的损害中也有过失。根据上述分析，揭阳市医学会的结论为：根据《医疗事故处理条例》，本病例构成医疗事故。根据卫生部《医疗事故分级标准（试行）》，按以上所述及原来的伤残鉴定，本例属三级丙等医疗事故。郑某医生由于观察处理缺位，对肱骨髁上粉碎性骨折的并发症了解不全，认识不足，应负主要责任；患儿家长是患儿的法律监护人，未能及时、主动带患儿到郑某医生处复诊，以避免严重后果发生，应负次要责任；郑某1也应负轻微责任。原告童某和被告郑某对该鉴定不服，申请再次鉴定。本院依法于2009年11月26日委托广东省医学会进行鉴定。广东省医学会于2010年3月4日向本院发来《关于受理童某医案医疗事故技术鉴定的通知》，该通知载明了当事人应向广东省医学会提交鉴定材料、鉴定材料的范围、以及没有提交相关材料致医疗事故技术鉴定不能举行的，应当承担责任等内容。本院依法将该通知告知当事人，被告郑某1的委托代理人谢锦宏于2010年3月14日接到该通知。2010年5月20日本院收到广东省医学会的《关于中止童某医案再次医疗事故技术鉴定的函》，因被告郑某1未到广东省医学会提交鉴定材料，广东省医学会决定中止再次鉴定程序。本院于2010年7月19日向被告郑某1发出通知书，限期被告郑某1于2010年8月30日前向广东省医学会提交鉴定材料，并告知逾期不提交的，将承担相应法律后果。被告郑某1的委托代理人于2010年7月20日接到该通知书。广东省医学会于2010年9月1日向本院发出《关于终止童某医案再次医疗事故技术鉴定的函》，因郑某1仍未到广东省医学会提交鉴定材料，广东省医学会决定终止再次医疗事故技术鉴定程序。
根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，三级丙等医疗事故为八级伤残。在诉讼中，原、被告均同意本案病例属于三级丙等医疗事故，但对责任承担问题各执己见。原告认为，原告的监护人无过错，两被告存在过错，应由两被告承担连带赔偿责任。被告郑某认为其没有过错，原告的监护人没有按照被告郑某的交代到杨某医生处输液，存在过错；被告郑某1的医疗行为存在过错，而且在医疗事故技术鉴定过程中没有到广东省医学会提交鉴定材料，导致鉴定无法进行，应该由被告郑某1承担责任。被告郑某1认为揭阳市医学会已经作出揭阳医鉴[2009]4号《医疗事故技术鉴定书》，其对该鉴定结果没有意见，无需向广东省医学会提交材料，可按照该鉴定结论确定赔偿责任。

3、一审判案理由
普宁市人民法院审理认为，原、被告因医疗损害赔偿问题所产生的本案纠纷为医疗损害赔偿纠纷。争议的焦点有：1、被告郑某、郑某1的医疗行为所产生的赔偿责任应由谁承担。2、原告的监护人、被告郑某、郑某1对原告的损害后果各应承担什么责任。3、原告的损害后果的赔偿数额是多少。
一、关于被告郑某、郑某1的医疗行为所产生的赔偿责任应由谁承担的问题。普宁市卫生局核发给两被告的《医疗机构执业许可证》的机构名称分别为云落镇下埔寮村卫生站（郑某）和云落镇云落村卫生站（郑某1），负责人分别为被告郑某、郑某1，虽然登记的所有制形式为集体，属村卫生站，但实质上，下埔寮村和云落村对卫生站没有投资，卫生站的医疗器械、药品、设施为负责人所有，日常诊疗活动由负责人负责，收支由负责人支配，负责人对卫生站自负盈亏，因此，被告郑某、郑某1的医疗行为产生的赔偿责任应分别由其自行承担。两被告均取得乡村医生执业证书，并且依照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》，符合本案诉讼主体资格。被告郑某、郑某1均辩称其医疗行为系履行医生的职务行为，不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。普宁市卫生局核发给被告郑某的《医疗机构执业许可证》的地址是云落镇下埔寮村，实际上被告郑某为原告施行手术的地点是在云落镇云落村，毕竟被告郑某取得乡村医生执业证书和《医疗机构执业许可证》，故本案应适用《医疗事故处理条例》进行处理。
二、关于原告的监护人、被告郑某、郑某1对原告的损害后果各应承担什么责任的问题。依据原告童某、被告郑某的申请，本院委托揭阳市医学会进行医疗事故计算鉴定，揭阳市医学会作出揭阳医鉴[2009]4号《医疗事故技术鉴定书》，认定本案病例属于三级丙等医疗事故，原告童某的监护人负次要责任，被告郑某负主要责任，被告郑某1负轻微责任。原告童某、被告郑某对揭阳医鉴[2009]4号《医疗事故技术鉴定书》不服，提出再次鉴定申请，本院委托广东省医学会进行再次鉴定，揭阳医鉴[2009]4号《医疗事故技术鉴定书》已经不能作为本案定案的依据。在诉讼中，原告童某、被告郑某、郑某1均同意本案病例属于三级丙等医疗事故，本院可按三级丙等医疗事故确定原告童某所受的损害程度。因被告郑某1无正当理由拒不提交鉴定材料，造成广东省医学会终止本案鉴定，本院无法通过鉴定结论确定各方当事人的过错程度以及责任的大小。《医疗事故处理条例》第三十条第二款规定，双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》第一条规定，医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按《医疗事故分级标准（试行）》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。医疗损害赔偿纠纷案件由医方承担举证责任，决定了在医疗事故技术鉴定中医方负有向鉴定机构提供相关材料的义务。被告郑某、郑某1均负有向鉴定机构提供相关材料的义务。被告郑某申请医疗事故技术鉴定，在不服初次鉴定结论时又申请再次鉴定，并按要求提供了鉴定材料，已经履行了举证责任。被告郑某1对初次鉴定结论没有意见，由于再次鉴定，初次鉴定结论已经不能作为本案定案的依据。在再次鉴定程序中，被告郑某1负有向广东省医学会提供相关鉴定材料的责任。因被告郑某1没有向广东省医学会提供鉴定的相关材料，再次鉴定被终止，造成本院无法通过鉴定结论确定各方当事人的责任程度，所以应该由被告郑某1承担完全责任，原告的经济损失全部由被告郑某1负责赔偿。
三、关于原告童某的损害后果的赔偿数额是多少的问题。原告为农村居民，应按农村居民的标准计算。根据《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条的规定，《医疗事故处理条例》中有关赔偿项目的标准适用的"上一年度"是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，所以在计算本案的赔偿数额时应以2009年广东省的统计数据作为赔偿标准。依据《医疗事故处理条例》第五十条的规定，结合原告的诉讼请求，原告所受的损害产生的经济损失有：1、医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。原告在普宁华侨医疗住院治疗花去医疗费20002.8元，应以20002.8元确定本案的医疗费。原告没有提供证据证明结案后需要继续治疗，原告请求继续治疗费5000元，证据不足，本院不予支持；2、住院伙食补助费：按医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。50元∕天×68天=3400元；3、陪护费：按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。40775元∕年÷365天∕年×68天×2=15192.56元；4、残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年。2009年广东省农村居民人均年生活消费支出为5019.81元，残疾生活补助费为5019.81元∕年×30年×30%=45178.29元；5、精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。5019.81元∕年×3年×30%=4517.83元；6、交通费：原告没有提供交通费发票以证明其花费交通费，考虑原告的家庭住址与其接受治疗的医院有一定的距离，其亲属前往医院处理有关事宜，实际发生了交通费用，酌定交通费为3000元；7、参加医疗事故处理的亲属误工费：原告请求3550元合理，本院予以照准。以上原告的损失共计94841.48元。原告请求营养费，不属于《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目，本院不予支持。

4、一审定案结论
依照《医疗事故处理条例》第三十条第二款、第五十条第（一）、（三）、（四）、（五）、（九）、（十一）项、第五十一条第一款、第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：
一、被告郑某1应于本判决生效之日起10日内赔偿原告童某经济损失94841.48元。
二、驳回原告童某对被告郑某的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2200元、鉴定费3500元共5700元，由被告郑某负担3500元，被告郑某1负担2200元。被告郑某1负担部分原告已经垫付，由被告郑某1于支付赔偿款时迳付原告。

童某不服一审判决，向二审法院提起上诉称：（一）原审认定事实错误如下：1．一审判决书第4页，由上数下第19行 "整个过程均由被告郑某亲自完成，并非原告所主张的由被告郑某的妻子、儿子实施"。同页，由上数下第22行 "输液消炎后伤情如有变化，要及时跟我反映；对症治疗等医嘱，只是为其拿了三天药，并没有拿六天的药，更没有向原告说'手疼是正常的，不要怕，过几天再来换药'。"2．一审判决书第5页，由上数下第5行，"原告离开后，一直没有来被告郑某处复查，亦没有向其反映伤情。"3．一审判决书第5页，由上数下第11行 "并非非法行医。"同页，由上数下第20行 "因原告不听从医嘱，原告与被告郑某之间的医疗服务合同关系便行终止。" 4．一审判决书第10页，由上数下第10行"2008年6月11日童某1到被告郑某取走两张X光片给被告郑某1看。" 5．一审判决书第12页，由上数下第26行 ，"原告主张被告郑某的妻子、儿子为原告实施拍片、接骨、包扎，因原告未能提供有效证据予以证明，且被告郑某提出异议，故本院对原告主张的事实不予确认。"6．一审判决书第13页，由上数下第2到第9行，认定"应认定被告郑某在为原告施行手术后，交代了童某2应带原告到杨某医生输液消炎"错误。7．一审判决书第13页，由上数下第10到第14行，作出不认定"原告的亲属是否向被告郑某反映原告病情的问题"错误。8．一审判决书第13页，由上数下第15到第20行，不认定本案属医疗事故错误。9．一审判决书第13页，由上数下第21到第26行，认定公安机关询问郑某4、郑某5笔录具有真实性错误。10．一审判决书第14页，由上数下第1行，认定"因该照片不是证据原件，原告无法对证据来源作出合理的说明，故本院对该证据的真实性不予确认"错误。11．一审判决书第15页，由上数下第12行，"另查明，被告郑某取得乡村医士资格证书及乡村医生执业证书。"（二）原审法院适用法律错误。郑某在云落开办的诊所没有执业许可证，属非法行医，其违法行为，有明显的过错，一审法院仅仅以医疗事故认定，属适用法律错误。请求：撤消原审判决，发回重审，或改判支持我一审的诉讼请求；二审诉讼费由郑某负担。

郑某1不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审遗漏云落镇下埔寮村卫生站和云落镇云落村卫生站两个共同被告，剥夺了两卫生站的诉讼权利，故违反了法定程序。（二）一审在重新委托鉴定之前并没有向我送达童某和郑某再次鉴定申请书，剥夺了我答辩的权利，因此，我不必承担任何责任。（三）一审法院没有通知双方对《医疗鉴定书》进行质证，也没有告知再次鉴定的内容、申请人的要求和期限，直接造成了省医学会在未决定召开再次鉴定会之前就决定终止鉴定程序，这些都法院的过错造成的。（四）鉴定机构之间没有隶属关系，《医疗鉴定书》对各方当事人所作出的责任认定已经非常明确，一审法院偏信一方，重新委托鉴定，属浪费诉讼资源的做法，而且错误地理解了医疗事故处理条例中再次鉴定的法律意义，《医疗鉴定书》应当作为处理本案的依据。请求：撤销原判，发回重审，或者按《医疗鉴定书》确定各方责任公正改判；案件一、二审受理费按各方应负的比例承担；二审开庭补充上诉称，省医学会至今没有受理童某和郑某的再次鉴定申请。

郑某答辩称：童某和郑某1的上诉请求和理由毫无事实和法律依据，应予驳回。一审判决合理合法，应予维持。恳请二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原判，以维护法制的尊严和答辩人的合法权益。