（一）首部

1.判决书字号：福建省永定县人民法院（2011）永刑初字第70号判决书

2.案由：非法经营。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省永定县人民检察院，检察员陈玉周。
被告人熊某2，男，1963年12月5日生，汉族，初中文化，农民，住福建省永定县。
辩护人张承荣，福建永宏律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省永定县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张楠明 ；审判员:戴庆福、人民陪审员：李金球。

6.审结时间:2011年4月20日

(二)诉辩主张

1.永定县人民检察院指控称：2009年8月, 被告人熊某2与他人商议，由他人提供设备并负责销售，被告人熊某2负责提供加工烟丝的场所和组织工人生产，并言定每加工一斤烟丝，得加工费0.5元，场地费每月1000元。后被告人熊某2向他人购买了部分烟叶，在上北村上坝组59号、5号楼内及6号楼背后的旧房子及烤烟房内组织生产。2009年12月10日、2010年1月28日被永定县公安局、烟草专卖局当场查获。经永定县价格认证中心价格鉴定，被查获的烟叶、香烟等烟草专卖品价值274228元。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，查获的香烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。
2010年2月5日，被告人熊某2主动到永定县公安局投案。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人熊某2辩称：对起诉书指控的犯罪事实及定性均无意见，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见:
(一)事实部分的辩护意见
1.永定县价格认证中心出具的4份涉案烟草专卖品的价格鉴定结论违背二高司法解释的相关规定，该鉴定结论不应作为本案的定案依据。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》高检发释字[2001]5号，对本案的处理应当依法适用2010年3月26日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2010]7号司法解释的相关规定。该司法解释第四条已经对非法经营涉案烟草专卖品价格的计算方法作出了明确的规定，既然依法应当适用的司法解释对涉案物品的价格计算方式作出了明确的规定，那么本案非法经营犯罪的数额就应当根据该司法解释第四条的规定来鉴定，但永定县价格认证中心出具的鉴定结论却没有根据上述二高司法解释的规定来鉴定涉案物品的价格，而是根据与二高司法解释不相一致的，并由福建省烟草专卖局、省物价局2007年8月1日制定的《涉案烟草物品价格鉴定计算标准》来鉴定涉案物品的价格。因此，永定县价格认证中心出具的鉴定结论适用的依据错误，明显违背了应当适用本案的二高司法解释的相关规定，从而导致鉴定价格偏高，显然该鉴定结论不应作为本案的定案依据。
2.公诉机关在起诉书中认定被告人熊某2非法经营烟草专卖品的价值为人民币274228元，在非法经营犯罪数额的认定上有误。最高人民法院、最高人民检察院法释[2010]7号司法解释第四条明确规定："非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；无法查清销售或或者购买价格的，查获的复烤烟叶，烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拔平均基准价格计算，烟丝的价格按照烟叶价格计算标准的一点五倍计算。"本案当中根据本案证据材料证实，被告人熊某2向同村村民熊某购买了质量较差的烟叶，购买价格为每斤一元，共计购买了5000余斤。这一事实有卷宗第二卷第4页被告人的供述和第16页证人熊某的证言可充分证实并且可以相互印证。因此，事实证明在案发时公安机关已经完全查清了被告人熊某2向熊某购买5000斤质量较差烟叶的价格。根据二高上述司法解释的规定，被告人熊某2向熊某买的差烟5000斤应按每斤一元的价格计算，而不应按2008年度福建省烤烟调拔平均基准价格21.4元/公斤计算。该5000斤烟叶应认定为被告人非法经营数额只有5000元。公诉机关将该5000斤烟叶以21.4元/公斤的价格来计算被告人非法经营的数额明显有误，多认定的2500公斤×21.4元/公斤-5000元/斤=48500元应当依法予以扣除。同时，在本案中，公诉机关认定被告人熊某2非法经营烟丝共4600公斤，非法经营数额为167118元，认定价格为36.33元/公斤，而2008年度福建省烤烟调拔平均基准价则为21.4元/公斤，显然公诉机关认定的烟丝价格超过了烟叶调拔基准价格的一点五倍，明显违背了上述二高司法解释的规定，造成本案烟丝价格的认定错误，超过一点五倍多认定的烟丝价格36.33元/公斤-21.4元/公斤×1.5倍=4.23元/公斤×4600公斤=19458元应当予以扣除。上述二项合计人民币48500元+19458元=67958元属公诉机关多认定的被告人非法经营的数额，应当依法予以扣减。因此，本案能够依法认定被告人熊某2非法经营烟草专卖品的数额实际只有274228元-67958元=206270元，被告人熊某2的行为并未达到非法经营数额在二十五万元以上情节特别严重的程度。
(二)情节部分的辩护意见
1.被告人熊某2具有投案自首的法定减轻处罚情节，应当依法给其减轻处罚。案发后被告人熊某2于2010年2月5日上午主动前往永定县公安局治安大队投案自首，并向公安机关如实交代自己参与非法经营烟草专卖品的犯罪事实，公诉机关在起诉书中对熊某2主动向公安机关投案的事实也给予了确认。因此，被告人熊某2具有投案自首的情节，应当给其减轻处罚。
2.被告人熊某2系初犯，是在他人邀集之下才参与犯罪，其目的是为了赚取一点加工费和场地费，且其非法经营烟草专卖品的数额没有达到25万元情节特别严重的程度，所犯罪行较轻。在庭审中，被告人熊某2也向审判庭递交了悔过书，表示对自己的犯罪行为感到十分后悔，愿意接受法律的处罚，决心痛改前非，具有真诚的悔罪表现，其行为符合最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条、第17条、第19条规定的从宽处罚条件，符合《刑法》规定的宣告缓刑的条件，依法应当宣告其缓刑。

(三)一审事实和证据
永定县人民法院经公开审理查明： 2009年8月, 被告人熊某2与一自称姓方的男子商议，由方姓男子提供设备、烟叶、烟丝、透明纸、商标纸等材料并负责销售，被告人熊某2负责提供加工烟丝的场所和组织工人生产，并商定每加工一斤烟丝，被告人得加工费0.5元，场地费每月1000元，在湖雷镇上北村上坝组59号、5号楼内及6号楼背后的旧房子及烤烟房内组织生产。2009年8月，被告人熊某2受方姓男子的委托向同村的熊某以每斤一元的价格购买了5000余元的烟叶。2009年12月10日、2010年1月28日被永定县公安局、永定县烟草专卖局当场查获。2009年12月10日被查获的烟草制品中有烟丝3880公斤、烟叶1840公斤；2010年1月28日查获的烟草制品中有烟丝720公斤、烟叶2010公斤。
经永定县价格认证中心价格鉴定，被查获的烟叶、香烟等价值278578元，其中烟叶3850公斤，价值82504元，每公斤21.43元；烟丝4600公斤，价值167164元，每公斤36.34元；透明纸35公斤，价值980元；水松纸1盘，价值100元；盒装商标纸4500张，价值1080元；条装商标纸3100张，价值3720元；铝箔纸30公斤，价值1380元；假石狮（软富健）香烟884条，价值22100元。
经福建省烟草质量监督检测站鉴定，查获的香烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。
2010年2月5日，被告人熊某2主动到永定县公安局投案。
认定上述事实的证据有：
1.被告人熊某2的供述与辩解。证实2009年8月份的一天，其从福州回家的火车上认识一个姓方的男子，叫其合伙做假烟，姓方的男子提供设备和一些原材料，其在湖雷提供场地，在湖雷加工成成品，再由姓方的男子负责运到漳州销售，工人由其负责聘请管理，其从完成的成品数量中按每件35元提成，加工烟丝按每斤0.5元提成，场地费按每月1000元收取。过了几天姓方的男子到其家的几幢旧房子看，之后姓方的男子一人驾驶一集装箱车子载了锅炉、沙锅、切烟机、十多箱烟支，六千多斤烟叶，包装纸、商标纸、包装盒、铝箔纸等包装材料，还把一些烟叶存放在其另外一处其的旧房子里，也就是烟草部门第二次(2010年1月28日)查获的地方。其就在家和其老婆两人负责加工，没有请工人。中途姓方的委托其购买烟叶，其有替他购买了三千多斤烟叶，大约五千元，是向同村的熊某买的，钱是其垫的。其和其老婆主要是切烟、炒烟、包装烟根、烟盒。因为刚刚开始，还没有成品卖出。
2.证人张某的证言。证实2009年8月份开始，其丈夫对其说要和外地人合伙做假烟生意，设备由外地人提供，其只负责加工，不负责销售，其劝他不要做，后来他还是做了，其不知何时运来了设备、原材料，开始制造假烟，都是其丈夫一个人偷偷做，有时忙不过来才叫其帮忙。大概到12月份就被查了，当时才完成一些成品，还没送到外地。他们做假烟的烟叶，其自己家有一部分，还有就是向熊某买的，具体多少其不清楚。
3.证人熊某的证言。证实2009年8月份的一天，熊某2问其有无普通的烟叶卖给他，其也没有问他为什么，就将家里部分质量稍微差一点的烟叶卖给他了。一共5000多斤，每斤一元，合计五千余元。之后他就用摩托车将烟叶载到他家旧烤房放了。
4.永定县烟草专卖局立案材料，包括案件移送函、移送财物清单、检查（勘验）笔录、封存扣押烟草专卖品通知书、立案报告表、证据（复制）提取单、制假案件涉烟物品估价、移送公安局案件调查报告、移送公安局集体讨论记录。证实被告人熊某2在湖雷镇上北村实施生产加工烟叶、烟丝及从被告人制造假烟的地点查获的烟草制品的数量及情况。其中：假石狮（软富健）香烟884条、透明纸35公斤、水松纸1盘、盒装商标纸4500张、条装商标纸3100张、烟叶3850公斤、烟丝4600公斤、铝箔纸30公斤。
5.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告。证实被扣押的石狮（软富健）香烟和烟支均系假冒注册商标且是伪劣卷烟。
6.永定县烟草专卖局价格鉴定委托书，永定县价格认证中心的价格鉴定结论书。证实永定县价格认证中心对扣押的物品进行价值鉴定。证实假石狮（软富健）香烟、透明纸、水松纸、盒装商标纸、条装商标纸、烟叶、烟丝、铝箔纸。价格鉴定标的在价格鉴定基准日鉴定价值为278578元。
7.永定县公安局证明。证实被告人熊某2于2010年2月5日到永定县公安局投案。
8.永定县公安局情况说明。证实与被告人联系的姓方的手机号码1××××××××0在案发后已停机，无法找到该人的身份情况。
9.户籍证明、取保候审决定书、逮捕证，证实被告人的出生时间及被采取强制措施的时间。

(四)判案理由
永定县人民法院根据上述事实和证据认为：根据最高人民法院、最高人民检察院(高检发释字[2001]5号)《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，对本案的处理应当依法适用2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2010]7号司法解释的相关规定。该司法解释第四条规定："非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或或者购买价格的，查获的复烤烟叶，烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拔平均基准价格计算，烟丝的价格按照烟叶价格计算标准的一点五倍计算。"本案中被告人熊某2向同村村民熊某购买了质量较差的烟叶，购买价格为每斤一元，共计购买了5000余斤，价值5000余元。根据二高上述司法解释的规定，被告人熊某2向熊某购买的烟叶5000斤应按每斤一元的价格计算，而不应按2008年度福建省烤烟调拔平均基准价格21.43元/公斤计算。该5000斤烟叶应认定为被告人非法经营数额只有5000元，多认定的2500公斤×21.43元/公斤-5000元/斤=48575元应当依法予以扣除。同时，在本案中，公诉机关认定被告人熊某2非法经营烟丝共4600公斤，非法经营数额为167164元，认定价格为36.34元/公斤，而2008年度福建省烤烟调拔平均基准价则为21.43元/公斤，显然烟丝价格超过了烟叶调拔基准价格的一点五倍为32.15元/公斤，超过一点五倍多认定的烟丝价格(36.34元/公斤-32.15元/公斤)×4600公斤=19274元应当予以扣除。上述二项合计48575元+19274元=67849元属公诉机关多认定的被告人非法经营的数额，应当依法予以扣减。因此，本案被告人熊某2非法经营烟草专卖品的数额为274228元-67849元=206379元。 被告人熊某2违反国家烟草专卖管理法律、法规的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，价值达到206379元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人熊某2主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，属于自首，依法可以从轻处罚。被告人熊某2认罪态度较好，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，对被告人适用缓刑不致于再危害社会，依法可对其适用缓刑。

(五)定案结论
永定县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第九条的规定，判决如下：
被告人熊某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金9000元（已预缴），上缴国库。

(六)解说
本案争议的焦点主要在于非法经营的数额问题，从本案的实际来看，永定县价格认证中心对被查获的烟叶、烟丝价格的鉴定，明显是与二高司法解释的规定相违背，没有根据本案的实际。本案发生在我国优质烤烟的生产基地福建省永定县，按永定县价格认证中心对被查获的烟叶鉴定的价格，永定最好的烟叶均没有那么高的价格，但是，按照福建省物价局、福建省烟草专卖局《涉案烟草物品价格鉴定管理办法》及《福建省涉案烟草物品价格鉴定计算标准》的规定，永定县价格认证中心对该案的价值鉴定，又是有依据的。本案是由作者主审的，作者在审理非法生产、销售烟草专卖品的案件中，往碰到假烟草制品的价格比真假烟草制品鉴定出来的价格更高的问题，这就需要法官在案件审判中发挥智慧，实事求是的作出判断。
（张楠明）