一、首部

（一）判决书字号：云南省江川县人民法院（2011）江民一初字第249号判决书

（二）案由：雇员受害赔偿

（三）诉讼双方
原告陆某。
原告陆某2。
法定代理人陈某，系陆某2母亲。
原告黄某。
委托代理人刘来生，川和律师事务所律师。
委托代理人陈某。
被告陆某3
被告云南江川祥振涂料厂。
法定代表人杨某，厂长。
委托代理人王彦东，云南李世敏律师事务所律师。
被告云南江川县天久食品厂。
法定代表人李某，厂长。
委托代理人张江，江川星抚法律服务所工作人员。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
审判机关：云南省江川县人民法院。
审判员：汪鸿泳。

（六）审结时间：2011年7月21日。

二、诉辩主张

原告诉称，2008年3月，陆某受被告陆某3聘请，为云南江川祥振涂料厂承建的工程从事粉刷，工资为计件工资，平时预支，年终结算。2008年12月9日，陆某在云南江川祥振涂料厂承建的云南江川县天久食品厂做工。当天上午10时30分，陆某站在天久食品厂提供的吊车上做外墙粉刷，吊车突然滑落，导致从6米多高处坠落到地面而致伤。后陆某被送至玉溪市中医院治疗，伤情诊断为：T11、T12椎体压缩性骨折并脊髓不完全损伤。原告认为：1. 被告云南江川祥振涂料厂超出经营范围承包工程，后虽与被告陆某3签订了合同，但合同的实质内容是对报酬的约定，陆某3只是云南江川祥振涂料厂的工头。该厂虽未直接招用陆某，但所有的工人均在该厂承包的工程中做活，接受该厂的统一安排和指挥，所需材料及生产设施、工具、安全设施均由该厂提供，安全责任也由其负责。陆某与云南江川祥振涂料厂事实上具备了管理和被管理、指挥与被指挥的雇佣关系。另外，该厂未依约定提供施工必备的生产设施、工具和安全设施，派驻工地的施工人员对陆某使用被告云南江川县天久食品厂的吊车监督、管理不善，才导致陆某受伤，被告云南江川祥振涂料厂应承担全部赔偿责任。2. 被告云南江川县天久食品厂明知云南江川祥振涂料厂没有施工资质，仍将工程承包给该厂，与陆某受到的损害之间具有因果关系。且陆某是在使用属于云南江川县天久食品厂所有的吊车的过程中因吊车滑落受伤。另外，现场由于装修，原来的警告标示已经拆除，但没有任何人告知陆某不能使用吊车，出事前天陆某等人已经使用吊车，但被告云南江川县天久食品厂和云南江川祥振涂料厂派驻工地的人员已经知情确无人制止，陆某对于损害的发生并无过错。综上，请求人民法院判令三被告连带赔偿医疗费59689.84元、住院伙食补助费1200元、误工费8150元、鉴定费850元、护理费24480元、后期治疗费11000元、残疾赔偿金40428元、交通费2030元、精神抚慰金20000元、被抚养人生活费5557.50元，共计173385.34元，诉讼费用由三被告连带负担。

被告陆某3辩称，其与原告系亲戚关系，大家一齐干活，平分工钱，不存雇佣关系，其不应承担任何责任。
被告云南江川祥振涂料厂辩称，原告是陆某3雇佣的，在工作中受伤，与其无任何关系，不应承担任何责任。另外，原告陆某2、黄某不得在重审中作为原告参加诉讼。
被告天久食品厂辩称，其不是本案适格被告，其与原告无雇佣关系，原告系陆某3雇佣的工人，请求驳回原告的诉讼请求。

三、事实和证据
云南省江川县人民法院经公开审理查明：被告云南江川祥振涂料厂是一个经营七彩丝光涂料、墙面涂料、腻子粉生产销售的企业。2008年，被告云南江川县天久食品厂将其厂内的内墙抛光涂料工程承包给云南江川祥振涂料厂，双方约定云南江川祥振涂料厂提供涂料，包工包料，最后按施工面积进行结算。2008年11月24日，云南江川祥振涂料厂与被告陆某3签订合同，约定将江川县天久食品厂内墙抛光涂料工程承包给陆某3。工程工价为每平方米2.5元，付款方式为平时预支生活费，年终结算。双方还就工程质量、安全事项、违约责任等事项作出了约定。在安全事项的约定中，双方约定：1.施工过程中必须注意安全，配戴安全帽，系安全带及其他安全防护用品，安全带必须扣牢实在脚手架上。2.严禁穿拖鞋、酒后、带病上工。3.架子及高凳、跳板存在安全隐患必须报告和及时处理，否则因此造成的人身伤亡事故及一切损失由乙方（陆某3）负责。4.不准聚众闹事，不准打架斗殴，遵守社会公德，做到文明施工。双方另在违约责任中约定：...在施工中发现施工人员不按本合同约定的第六项《安全》规定进行施工的，违反一条罚款100元，一天中违反两条以上者，除按违反一条罚款100元增罚外，并开除其施工资格，不予使用。合同签订后，陆某3邀约陆某等人到云南江川县天久食品厂进行内墙粉刷作业。双方约定陆某的工资在工程完工后按实际作业天数以每天60元的标准结算，由陆某3支付给陆某。在施工前，云南江川县天久食品厂工作人员龚某为方便粉刷施工，将贴在墙上的标有"禁止乘人，当心吊物，禁止停留"内容的警示牌取下，并告知云南江川祥振涂料厂的施工管理人员杨某2，在施工中对 云南江川县天久食品厂所有的自制的"吊车 "（升降机）只能用于载物。在施工过程中，原告陆某等人使用云南江川祥振涂料厂提供的涂料、跳板、人字梯等进行内墙粉刷作业。在对安装"吊车 "部位的墙体进行施工时，因"吊车 "靠墙体太近（约二十公分），若使用云南江川祥振涂料厂提供的跳板、人字梯进行内墙粉刷作业需拆除"吊车 "，原告陆某遂在"吊车 "（升降机）上进行内墙粉刷作业。在使用过程中，龚某还对"吊车 "故障 进行了修理和排除，但未向往常一样对 "吊车 "的挂钩用铁丝给予固定。2008年12月9日，原告陆某在"吊车 "上作业的过程中，"吊车 "的吊篮从从吊车挂钩处与"吊车 "分离，致陆某与吊篮一起坠落地上受伤。原告陆某伤后被送到玉溪市中医医院住院治疗25天，开支住院费用46268.64元，门诊费用3380.1元，检查费102.1元，诊断为：T11、T12椎体压缩性骨折并脊髓不完全性损伤，病情好转出院，医嘱要求：1.带药出院，继续治疗；2.继续卧床三周，半年内禁止弯腰、负重；3.两周、壹月、半年门诊复诊，不适随诊。出院后又到云南省通海骨伤医院治疗，开支检查、治疗费238.8元，回家后在江川县朱家庄卫生所治疗开支9396.6元，治疗期间开支交通费1980元。损害发生后，被告陆某3从云南江川祥振涂料厂领取现金36000元为原告支付医疗费。
2009年5月25日，原告陆某的损伤经玉市二院司评临（2009）字第176号后期医疗费评估书评估，需后期医疗费11000元；经玉市二院司鉴临（2009）字第279号伤残鉴定书鉴定为五级伤残；经玉市二院司鉴临（2009）字第280号护理依赖程度鉴定书鉴定，陆某的护理依赖程度为三级。原告陆某开支鉴定费850元。
原告黄某系原告陆某的母亲，其生育三个子女，原告陆某为赡养义务人。原告陆某2系原告陆某的儿子，原告陆某为抚养义务人。
另查明，原告陆某伤后向江川县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与云南江川祥振涂料厂之间存在劳动关系。江川县劳动争议仲裁委员会审理后作出（2009）7号裁决书，裁决陆某与云南江川祥振涂料厂之间存在劳动关系。云南江川祥振涂料厂不服于2009年11月4日诉至本院，本院审理后作出（2010）江民一初字第24号民事判决书，判决陆某与云南江川祥振涂料厂之间不构成事实劳动关系。陆某不服向云南省玉溪市中级人民法院提起上诉，云南省玉溪市中级人民法院作出（2010）玉中民一终字第158号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
上述事实有下列证据证明：
1、合同书，证明杨某2代表云南江川祥振涂料厂同被告陆某3订立合同，约定将江川县天久食品厂内墙抛光涂料工程以包工不包料的形式承包给陆某3。
2、汤某、汤某2证言，证明其与原告陆某等人系被告陆某3雇请，受其指挥、控制，为其承包的江川县天久食品厂内墙抛光涂料工程施工。施工中未见安全警示牌，使用江川县天久食品厂的"吊车 "（升降机）得到该厂管理人员的同意。
3、龚某证言，证明其系江川县天久食品厂的工作人员，证明为方便施工将原有的安全警示牌取走，考虑到施工中使用"吊车 "的需要，其将"吊车 "损坏的部件修复，但未像往常一样将 "吊车 "的挂钩结合部用铁丝予以固定。其还告知云南江川祥振涂料厂的工地负责人，"吊车 "只能载物。
4、 杨某2证言，证明龚某告知其"吊车 "只能吊东
西，人不能过多的在"吊车 "操作。案发前，其知道原告等人用"吊车 "载过人和物，其未将"吊车 "的用途和危险因素告知施工人员。
5、 诊断证明书，证明原告陆某被诊断为：T11、T12
椎体压缩性骨折并脊髓不完全性损伤。
6、 医疗费发票，证明原告陆某需医疗费59386.24元。
7、 鉴定书，，证明原告陆某需后期医疗费11000、元；
损伤达五级伤残；护理依赖程度为三级。
8、村民小组证明，证明原告黄某共生育陆某等三个子女，靠陆某赡养。

四、判案理由
云南省江川县人民法院经审理认为：雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。改善生产条件，提供安全设备和教育，组织安全生产，对雇员的职业活动提供必须的保障，是雇主和企业的责任。本案中，原告陆某由被告陆某3聘请，陆某由被告陆某3指定工作场所，限定工作时间，按日给付劳动报酬。原告陆某与被告陆某3之间存在控制、支配关系，双方的关系为雇佣关系。另一方面，原告系在使用被告云南江川县天久食品厂所有的"吊车 "的过程中，因"吊车 "存在不安全因素，"吊车 "的吊篮从从吊车挂钩处与"吊车 "分离，致陆某与吊篮一起坠落地上受伤的，属于第三人侵权行为致雇员伤害的赔偿纠纷。对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定： 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，原告陆某可以要求被告陆某3作为雇主承担无过错责任。也可以请求第三人承担赔偿责任。本案中，被告云南江川县天久食品厂的管理人员已经知道施工人员会借用其所有的"吊车 "用于载物甚至载人，其还因此对损坏的"吊车 "进行了修理以方便施工时使用。但其仅告知云南江川祥振涂料厂的工地负责人"吊车 "只能用于载物，其虽尽到相应的告知义务，但并未做到如思虑周到的人所做的一样，未向往常一样出于安全考虑对 "吊车 "的挂钩与吊篮结合部用铁丝给予固定，使"吊车 "存在不安全因素，导致原告陆某在"吊车 "上作业的过程中，"吊车 "的吊篮从从吊车挂钩处与"吊车 "分离，致陆某与吊篮一起坠落地上受伤。"吊车 "不具有通常可合理期待的安全性并最终导致原告受到损害，是原告受损害的原因之一，二者之间具有相当因果关系。被告云南江川县天久食品厂对于损害的发生有过错，应对在其管理下的物造成的损害承担相应的赔偿责任。被告天久食品厂主张其不是本案适格被告，其与原告无雇佣关系，原告系陆某3雇佣的工人，请求驳回原告的诉讼请求于法无据，不予采纳。被告云南江川祥振涂料厂将其承包的被告云南江川县天久食品厂的内墙抛光工程转包给被告陆某3，除作业人员由陆某3聘请外，涂料及作业工具均由其提供，并派人在现场负责相关质量及对施工人员进行安全监督、处罚。根据双方对安全作业的约定，被告云南江川祥振涂料厂对施工人员的安全作业具有监督的义务和处罚权利。原告陆某在"吊车"上作业时，被告云南江川祥振涂料厂的工地负责人在被告知云南江川县天久食品厂所有的自制的"吊车 "（升降机）只能用于载物的情形下，基于合同的约定及诚实信用原则，无证据证明其对原告履行了相关的告知义务及监督义务，致原告陆某在"吊车 "上作业的过程中受伤。被告云南江川祥振涂料厂 应当作为而不作为系对合同义务及诚实信用原则的违反，其有过错，其不作为与原告的损害之间有相当因果关系。被告云南江川祥振涂料厂与云南江川县天久食品厂的过错共同导致了损害的发生，应按各自的过错程度承担相应的损害赔偿责任。被告云南江川祥振涂料厂主张，原告是陆某3雇佣的，在工作中受伤，与其无任何关系，不应承担任何责任及原告陆某2、黄某不得在重审中作为原告参加诉讼于法无据，不予采纳。二被告承担责任的形式均为雇佣关系外的第三人的侵权责任，二被告均属于终局责任人。其与被告陆某3承担的为不真正连带债务。

五、定案结论
云南省江川县人民法院根据依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
1、原告陆某的医疗费、误工费、护理费、.交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及原告陆某2、黄某的被扶养人生活费共计144219.9元，由被告云南江川祥振涂料厂于判决生效后十日内赔偿50％，即72109.95元（扣除已付36000元，尚应付36109.95元）；由被告云南江川县天久食品厂于判决生效后十日内赔偿50％，即72109.95元；
2、被告陆某3在144219.9元范围内承担补充赔偿责任；
3、驳回原告陆某、陆某2、黄某的其他诉讼请求。

六、解说
1、案由的确定。民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。本案的案由为雇员受害赔偿，是按照2008年4月1日实行的《民事案件案由规定》确定的。本案中，原告陆某受被告陆某3个人聘请，为被告陆某3提供劳务。依据2011年2月18日修改的《民事案件案由规定》，本案的案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。
2、雇主责任的变化。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该条规定的雇主责任，是无过错责任。即在法律有特别规定的情况下，不考虑行为人是否存在主观过错，其都要对造成的他人损害承担赔偿责任。损害的客观存在是无过错责任原则的基本价值判断标准，因果关系则是无过错责任构成的决定要件。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这一规定与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定不同，与工作人员在用人单位受到损害的规定也不同。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，立法修改为过错责任原则，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条前段的规定在个人之间形成劳务关系的情形已经不再适用。若按《中华人民共和国侵权责任法》的规定，今后处理此类案件应根据雇佣双方各自的过错承担相应的责任。
3、第三人介入侵权问题。在雇佣关系中，提供劳务一方在劳务过程中因第三人侵权受到损害的情形比较常见。《中华人民共和国侵权责任法》对于此类案件的处理并未作出规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定此种情形下，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。第三人的侵权责任形态包括自己责任及为自己管领下之物（人）的致害责任。本案中，被告云南江川县天久食品厂知道其"吊车 "被原告用作施工工具，但其仍将不符合安全要求的"吊车 "提供给原告使用，并最终导致原告受到损害，被告云南江川县天久食品厂有过错，应对其管领下之物致人损害承担相应的民事责任。
4、附随义务。债的关系中，除给付义务外，依诚实信用原则，尚发生附随义务，一方当事人应善尽必要注意，于个别情况要求当事人的一方有所作为或不作为，以维护相对人的利益。附随义务的功能可分为两类，一是促进实现主给付义务，使债权人的利益获得最大可能的满足。例如，花瓶的出卖人应妥为包装，使买受人的安全携回。二是维护他方当事人人身或财产上利益。例如，雇主应注意其所提供工具的安全性，避免受雇人因此而受损害。运动器材的出卖人应告知其使用方法及危险性。本案中，被告云南江川祥振涂料厂作为工程的承包方，负有提供相应施工工具给原告的义务，其在施工中借用被告云南江川县天久食品厂的"吊车 "，当其被告知"吊车 "只能载物，人不能过多在"吊车 "上操作时，应当知道"吊车 "具有一定的危险性，但其并未将该危险告知原告，未能维护原告的利益，其违反了合同中的附随义务，对于原告损害的发生有过错，其不作为与原告受损害有因果关系，应承担相应的民事责任。
5、不真正连带债务。是指使各债务人基于不同的发生原因对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。不真正连带债务属于广义的请求权竞合的一种，其特征如下：多数债务人基于不同的原因而对债权人负有不同的债务；债权人对数个债务人均享有分别的请求权；数个债务偶然联系在一起；数个债务人的给付内容基本上是相同的，且债务的清偿不分比例、数额，每个债务人均负有全部的清偿义务，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权就全部得到了实现，债权人无权再向其它债务人求偿；多数情况下不真正连带债务均有终局责任人，即最后真正承担债务责任的人。具体到第三人侵权赔偿的问题上，即是：①直接侵权人应当承担赔偿责任，但雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇主和侵权第三人都应承担赔偿责任，但二者承担责任的原因不同。②受害人既可基于第三人的侵权行为向第三人主张权利，也可以基于雇佣关系向雇主主张权利，并且二个请求权是独立的。③雇主及第三人对雇员所负的赔偿义务的发生，既无共同行为，也无约定，只是一种偶然的巧合。④侵权第三人和雇主所负的债务内容相同，其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。⑤第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿义务后，可以向第三人追偿。⑥债权人对于债务人中的一人或数人或全体，得同时或先后为全部或一部的请求赔偿，雇主承担的责任为补充责任。