（一） 首部

1、判决书字号:沂南县人民法院（2011）沂南刑初字第394号判决书。

2、案由：职务侵占、挪用资金罪

3、诉讼双方：
公诉机关：山东省沂南县人民检察院。
被告人：苗某。
辩护人：陈洪浩，山东俊锦律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：山东省沂南县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宗保山；审判员：薛丽；人民陪审员：吉志强。

6、审结时间：2011年11月30日

（二）控辩主张

1、公诉机关指控：沂南县人民检察院指控：被告人苗某在担任村支部书记期间利用职务便利侵吞地上附着物补偿款43万元，挪用公款20万元。其具体犯罪事实如下：
（1）贪污罪
被告人苗某在担任沂南县经济开发区苗家庄村党支部
书记时，利用协助人民政府从事土地征用补偿工作的便利，虚报土地征用补偿款。2009年10月份，被告人苗某侵吞虚报出的土地征用补偿款40万元。2009年年底，被告人苗某又将虚报出的土地征用补偿款3万元侵吞。
（2）挪用公款罪
2010年1月份，被告人苗某利用担任沂南县经济开发区苗家庄村党支部书记的职务便利，将虚报出的土地征用补偿款20万元挪用给沂南县银河石油液化气公司经理邵某进行营利活动。

2、被告人苗某辩称：
对指控事实无异议，但对罪名有异议，认为自己构不成贪污和挪用公款罪。其辩护人辩护人陈洪浩的辩护意见是：（1）被告人苗某既不是国家机关工作人员，也不是受委托管理经营国有资产的人员，不具有贪污罪的主体资格。（2）苗家庄村委被用的217亩农用土地没有经过国务院批准，属于违规违法占地，事实上该部分土地亦未由集体转为国有，只是三单位临时租用，从款项的性质看，苗某占有的43万元不属于土地征用补偿款，而是租地款。因此，被告人苗某不构成贪污罪。（3）依照上述原因，苗某亦构不成挪用公款罪。（4）被告人苗某认罪态度较好，在侦查机关尚未掌握其全部犯罪事实的情况下主动供述，具有自首情节。（5）被告人苗某积极退赃，挽回了损失。（6）被告人苗某在部队服役期间立过功，在担任村支部书记期间多次被评为先进个人，其村委多次受到表彰，一贯表现良好。综上，建议法庭本着罪行法定、罪行相适应的原则对被告人苗某定罪量刑，减轻或从轻处罚。
辩护人对公诉机关补充的山东省人民政府鲁土字{2010}第803号文件质证后认为，批复包含苗家庄土地13333平方米（19.99亩），与苗家庄实际被承包144667.39平方米（217亩）相差十倍还多。另一方面，证明土地是否被征用，应当依照法律规定，看该土地所有权是否发生转移，即土地由集体所有变为国家所有。

（三）事实和证据
沂南县人民法院经审理查明，被告人苗某在担任村支部书记期间利用职务便利侵吞地上附着物补偿款43万元，挪用资金20万元。其具体犯罪事实如下：
1、职务侵占罪
被告人苗某在担任沂南县经济开发区苗家庄村党支部书记时，利用职务便利，虚报村民被占用的地上附着物款补偿款。2009年10月份，被告人苗某侵吞补偿款40万元；2009年年底，被告人苗某又侵吞补偿款3万元。
2、挪用资金罪
2010年1月份，被告人苗某利用担任沂南县经济开发区苗家庄村党支部书记的职务便利，将虚报出的地上附着物补偿款余额20万元挪用给沂南县银河石油液化气公司经理邵某进行营利活动。

（四）判案理由
沂南县人民法院经审理认为：全国人大常委会《关于<
中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作的，属于其他依照法律从事公务的人员。《中华人民共和国土地管理法》规定，土地征用补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补助费。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定："土地补偿费归农村经济组织所有，安置补助费必须专款专用，不得挪作他用；地上附着物和青苗补助费归地上附着物和青苗的所有者所有"。综合以上规定，村民委员会等基层组织人员在从事应归所有者所以的地上附着物和青苗补偿费用的管理工作的，属于依法从事公务的人员，具有侵吞行为的，应以贪污罪追究刑事责任。本案所指控的217万元补偿款中有19.99万元属于土地征用中的地上附着物补偿款，其余款项现有证据无法确定其是否是土地征用中的地上附着物补偿款，被告人苗某所侵吞的43万元亦无法确定是哪一部分的补偿款。本案本着对被告人有利的原则，不宜按贪污和挪用公款定罪。但被告人苗某身为村支部书记，理应奉公守法，却虚报冒领，利用职务之便，私自侵吞，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。被告人苗某又在发放完村民的地上附着物补偿款后将虚报出的剩余款私自挪用给他人进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控两项罪名不能成立，应当以职务侵占罪及挪用资金罪追究被告人的刑事责任，并应数罪并罚；辩护人关于该款性质不符合贪污罪、挪用公款罪侵犯的客体的辩护意见部分符合事实，本院对符合事实部分予以支持。被告人苗某是因群众举报，以贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留的，其在侦查机关的供述属坦白交待，辩护人关于被告人具有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予支持；辩护人关于被告人认罪态度较好，绝大部分赃款已退，减轻了损失的辩护意见符合事实，依法可适当从轻处罚。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人苗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年零六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日。即自2011年3月4日起至2019年
9月3日止）。
二、追缴赃款63万元上缴国库（已缴纳57万元）。

（六）解说
根据2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国>第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"： 1、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、纠集款物的管理； 2、社会捐助公益事业款物的管理； 3、国有土地的经营和管理； 4、土地征收、征用补偿费用的管理； 5、代征、代缴税款； 6、有关计划剩余、户籍、征兵工作； 7、协助人民政府从事的其他行政管理工作；村民委员会等基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条和三百八十六条受贿罪的规定。2000年6月5日最高人民检察院《关于贯彻执行<全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释>的通知》，各级检察机关在依法查处村民委员会等基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的构成要件。对村民委员会等基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动的不能适用《解释》的规定。《中华人民共和国土地管理法》规定，土地征用补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补助费。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定："土地补偿费归农村经济组织所有，安置补助费必须专款专用，不得挪作他用；地上附着物和青苗补助费归地上附着物和青苗的所有者所有"。综合以上规定，村民委员会等基层组织人员在从事应归所有者所以的地上附着物和青苗补偿费用的管理工作的，属于依法从事公务的人员，具有侵吞行为和挪用行为的，应以贪污罪和挪用公款罪追究刑事责任。本案所指控的217万元补偿款中有19.99万元属于土地征用中的地上附着物补偿款，其余款项现有证据无法确定其是否是土地征用中的地上附着物补偿款，被告人苗某所侵吞的43万元亦无法确定是哪一部分的补偿款。本案本着对被告人有利的原则，不宜按贪污和挪用公款定罪。但被告人苗某身为村支部书记，理应奉公守法，却虚报冒领，利用职务之便，私自侵吞，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。被告人苗某又在发放完村民的地上附着物补偿款后将虚报出的剩余款私自挪用给他人进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪。综上所述，在具体的办案过程中，不能笼统的认为凡是村民委员会等基层组织涉及土地的征收、征用的费用就认定为属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定的其他依照法律从事公务的人员而简单认定为贪污、挪用公款的犯罪主体，而应当结合《中华人民共和国土地法》及《中华人民共和国土地法实施条例》，看其具体管理的款项的性质而确定其行为侵犯的客体。如果其作为村民委员会基层组织人员侵犯的是归集体所有的土地补偿费用，就不能适用贪污罪、挪用公款罪定罪量刑。另外，如果被告人所侵犯的款项存在公共财物和村集体资金混杂的情况，还是以本着对被告人有利的原则，不宜适用刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条的规定。
（薛丽）