（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市金山区人民法院（2010）金刑初字第838号。
二审裁定书：上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑终字第143号。

2、案由：诈骗案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市金山区人民检察院，代理检察员刘玉林。
被告人（上诉人）：王某。
一审辩护人：吴增义、钱云彬，上海市申中律师事务所律师。
二审辩护人：王妮、韦雪雁，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
被告人：马某。
被告人：陈某。
一审辩护人：陈进，上海华萃律师事务所律师。
被告人：周某。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市金山区人民法院。
合议庭组人员：审判长：朱纪红；审判员：沈磊；人民陪审员：金剑军。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：任素贤；代理审判员：吴循敏、邱阳戎。

6、审结时间
一审审结时间：2010年12月23日。
二审审结时间：2011年3月18日。

（二）一审诉辩主张

1、上海市金山区人民检察院指控称
2010年3月至5月间，被告人王某、马某、陈某、周某等人经与张某某1等人（均另处）事先预谋，由张某某1伙同被告人王某共同组织被告人马某、陈某等人以开设伊丽园咖啡馆、豆号咖啡馆为幌子，并让谢某某1、张某某2（均另处）分别纠集谢某某2、余某某、赵某某、张某某3、戴某某（均另处）等人冒充女性网友在QQ上以色诱方式骗取被害人信任并邀约见面。而后，被告人王某伙同张某某1安排被告人周某冒充聊天的女性网友，将被害人骗至上述咖啡馆，以红茶等普通饮料冒充高档洋酒，骗取被害人孙某等56人钱财共计人民币234,300余元，其中被告人周某参与骗得人民币15,300余元。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人王某、马某对基本事实无异议。被告人王某辩称自己仅负责店面，未有组织领导行为，组织人系张某某1。被告人马某辩称给被害人喝的是真酒，给小姐喝的则兑了茶，且自己只是拿工资的，不知具体被骗金额。被告人陈某、周某均对事实无异议。
被告人王某的辩护人对本案定性提出异议，认为被害人在消费过程中或买单时已经意识到消费不正常，迫于暴露隐私的威胁才被迫买单，系构成强迫交易罪。同时，辩护人还提出：咖啡馆向被害人提供了一定服务，且被害人在消费过程中的第一次买单系正常消费，对上述消费金额应在犯罪金额中予以扣除；被告人王某相对于张某某1在整个犯罪过程中所起的作用是从属的，应认定为从犯；被告人王某具有自首情节，到案后认罪态度较好，且家属亦愿意帮助退赃。综上，请求对被告人王某减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某的辩护人对本案定性无异议，提出：被告人陈某未有参与诈骗的事先预谋，也无诈骗故意及参与分赃，其在店里只是一个服务员，在他人安排下协助记帐并领取工资，公诉机关指控其参与事先预谋的证据不足；被告人陈某系为了生存而误入歧途，其在本案中作用微小，系从犯，且到案后认罪态度较好，具有从轻、减轻及酌情从轻情节。综上，建议对被告人陈某减轻处罚并适用缓刑。

（三）一审事实和证据
上海市金山区人民法院经审理查明：2010年3月至5月间，被告人王某与张某某1(另处)经事先预谋，先后共同投资经营位于本市普陀区长寿路的伊丽园饮品店(即伊丽园咖啡馆)及豆号咖啡馆，招募了被告人马某、陈某、周某及谢某某1、张某某2(均已被判刑)等一批人员，由被告人王某负责店面管理，由张某某1负责联系键盘手等其他事项，共同实施诈骗活动。在此过程中，先由谢某某1、张某某2组织谢某某2、余某某、赵某某、卢某(均已被判刑)等人，通过注册网络QQ或交友网站虚拟女性身份，以网上聊天、异性交友等方法骗取孙某等56名被害人信任，继而邀请被害人在咖啡馆附近见面，后张某某1等人安排被告人周某等年轻女孩冒充与被害人聊天的女网友前去见面并诱至伊丽园饮品店或豆号咖啡馆，在被告人陈某等店内服务员的配合下，被告人周某等人在消费时频繁点取由被告人马某调制的假洋酒，造成高额消费的假象并让被害人支付，在骗得消费款后，被告人周某等人即以种种理由脱身而去。至案发时止，被告人王某、马某、陈某、周某伙同张某某1等人共向被害人孙某等56人骗取人民币共计230,000余元，其中被告人周某参与骗得人民币15,300余元。
上述事实有下列证据证实：
1、被害人孙某等56人的陈述及银行卡客户交易情况单，证实：被害人孙某等56人于2010年3月至5月间，先后通过网络QQ或其他交友网站等聊天交友中分别结识了网名为"微笑"、"羞涩的寂莫"等多名女网友，在取得被害人信任后，对方提出见面并约定见面地点，见面后女网友将被害人带至伊丽园饮品店或豆号咖啡馆，点了水果拼盘等，后女网友又连续点单并喝掉了数小杯洋酒，每小杯金额从数百元至上千元，每次喝好后服务员均要求被害人立即买单，结果在短时间内即被消费掉人民币1,000元至10,000余元不等的金额，之后女网友以各种理由脱身而去。事后，被害人均感觉自己上当受骗。上述被害人受骗金额共计人民币230,000余元。
2、共同作案人张某某1的供述，证实：其一开始是做酒吧、咖吧生意的，后来在经营中知道了用"钓模宰客"的方法能在短时间内获得很高的利益。2010年3月间，其和黄某、郭某一起合股经营位于本市普陀区长寿路的伊丽园饮品店，到同年4月，其和王某到豆号咖啡馆并通过与该店原店老板老施商量后，由其和王某及施老板合作经营豆号咖啡馆，月租金为人民币50,000元。经营上述二店期间，其和王某分工合作，由王某具体负责店面管理、解决纠纷等，张某某1除看店、望风外，还专门找了谢某某1等人组织人员进行上网钓模，然后安排周某等"酒托女"与被害人见面并带到店里进行消费，期间店内服务人员与"酒托女"互相配合，由酒托女恶意频繁点洋酒消费，调酒师则用冰红茶兑上白兰地假冒高档洋酒，其成本相当几毛钱，从中获取暴利。获利部分的28%给小姐，35%给键盘手，余下的37%由其和王某支配，扣除相关人员工资等费用后，余款二人平分，其他人都是按事先说好分配的比例拿提成的，还有些拿固定工资的。
张某某1还证实：实施上述诈骗的人员共分四个层面：第一层是其和王某，俩人是投资人，共同商定了整个"钓模宰客"的套路。第二个层面是店内员工，主要是服务员陈某、调酒师马某等人，其中陈某还协助管帐。第三个层面是键盘手谢某等人，负责在网上假扮美女完成钓模。第四层是"酒托女" 周某等人，负责与被害人见面并带至店内消费直至骗取钱财。
3、共同作案人张某某2、谢某某1、谢某某2、余某某、赵某某、卢某、张某某3、戴某某的供述，证实：2010年3月至5月底，由被告人谢某某1、张某某2分别组织被告人谢某某2、余某某、赵某某、卢某等人在民租房内，通过注册网络QQ或交友网站虚拟女性身份，以网上聊天、异性交友、"一夜情"等方法骗取被害人信任，继而邀请对方在咖啡馆附近见面，在骗取被害人信任后邀约见面，然后将相关信息传递给张某某1等人，由张某某1等人安排"酒托女"与被害人见面并诱骗到伊丽园饮品店或豆号咖啡馆进行消费。张某某3、戴某某则负责接听被害人的电话及传递信息等。在此期间，谢某某1等人共从张某某1处提取消费额的35%作为分成。
4、被告人周某的陈述，证实：2010年3月至5月间，其经王某介绍为伊丽园饮品店及豆号咖啡馆担任"酒托"，先后冒充网聊女性与20多个男网友见面，之后将其带至上述咖啡馆内，与服务员配合频繁点取饮料勾兑出来的假洋酒，从中骗取被害人钱财，并分得消费额28%的提成。
被告人周某还证实：张某某1与王某系店老板，王某在店里负责经营。
5、被告人马某、陈某的陈述，证实：2010年3月至5月间，二人经张某某1联系后在伊丽园饮品店及豆号咖啡馆工作，马某担任调酒师，陈某担任服务员并协助记帐。两个店的经营者是张某某1与王某，经营方式是先由键盘手通过上网聊天骗来被害人，再由"酒托女"将被害人带至店中进行消费，陈某等服务员积极配合"酒托女"频繁点单高价洋酒，而马某则用红茶等饮料勾兑成假洋酒提供出去，由此从被害人处骗取钱财。马某与陈某均事先知晓上述过程，并按照张某某1等人的安排积极予以配合，事后除获取固定工资外还能根据消费额进行提成。
被告人陈某还证实：在伊丽园饮品店及豆号咖啡馆经营期间，王某一方只接待被骗来的人进行消费，不接待正常消费客人。
6、证人季某某的证言，证实：其原系豆号咖啡馆服务员，2010年4月起张某某1等人以月租金人民币50,000元的价格租下该店与原店老板施老板共同经营，张某某1一方服务员都是自带的，其通过"酒托女"带来的客人都是由他们自己接待并自行结帐，而施老板一方的客人来消费张某某1他们也是不过问的，双方各自经营。
7、被告人王某的陈述，证实：2010年3月至5月间，其与张某某1等人共同先后开设经营伊丽园饮品店及豆号咖啡馆，以"酒托女"带被害人至店中恶意消费假洋酒的方式，从中骗取被害人钱财，其在店中负责看店，事后与张某某1共同分赃。
8、上海市公安局金山分局出具的扣押物品清单，证实：从谢某某2等人处扣押了涉案电脑主机、笔记本电脑及作案手机等，并从被告人王某等人处扣押部分赃款、银行卡及点菜单等物。
9、上海市公安局网安总队出具的检查意见书，证实：从上述扣押的电脑硬盘中所恢复的相关聊天记录、好友记录等，内容均为键盘手冒充女网友与男网友进行嗳昧聊天并色诱。
10、上海市公安局金山分局出具的抓获经过，证实：各被告人的到案经过。

(四)一审判案理由
上海市金山区人民法院认为：被告人王某、马某、陈某、周某以非法占有为目的，采取虚构事实等方法，骗取公民财物，其中被告人王某、马某、陈某参与诈骗金额计人民币230,000余元,数额特别巨大；被告人周某参与诈骗金额计人民币15,300元，数额较大。四被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人王某在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人马某、陈某、周某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王某、马某在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被公安机关盘问、教育后，即主动如实交代了自己的全部犯罪事实，视为自首，可以从轻或减轻处罚。四被告人到案后认罪态度较好，被告人周某有悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。综上，对被告人王某、马某、陈某均减轻处罚，对被告人周某酌情从轻处罚并适用缓刑。关于被告人王某的辩护人提出的定性、犯罪金额异议及从犯意见，本院认为，强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或强迫他人接受服务，且情节严重的行为，其犯罪最基本的特征是须对被害人实施了暴力或威胁手段，交易过程具有强迫性和不自愿性。本案被告人的犯罪行为不具有上述特征，被告人在犯罪过程中，出于骗取财物目的，采用了冒充女性网聊、假冒女网友身份见面、诱骗被害人点单消费、以饮料冒充高档洋酒等一系列手段，以欺骗的方式取得被害人信任从而"自愿"交付钱财，具有虚构事实及隐瞒真相的特点，其行为特征符合诈骗罪的构成要件；被告人王某在犯罪过程中不仅事先参与预谋，与张某某1共同商定了诈骗模式，之后又参与经营涉案咖啡馆，实施了管理店面、招募人员、解决纠纷等主导行为，事后与张某某1均分赃款，故被告人王某在本案中所起的作用是主要的，应认定为主犯，但在量刑中可根据其与张某某1的作用差别适当酌情从轻；对于被害人在消费过程中点单消费除洋酒以外的水果等，该部分金额仍系被害人被诈骗而进行的消费，应纳入犯罪金额；对于咖啡馆向被害人提供服务所产生的固有成本支出，系被告人为达犯罪目的而产生的必要犯罪成本，故不能从犯罪总金额中扣除。综上，公诉机关指控被告人王某、马某、陈某、周某犯诈骗罪，罪名成立，对被告人王某的辩护人所提出的相关异议及从犯意见不予采纳。关于被告人陈某的辩护人提出的未参与预谋及诈骗故意的意见，本院认为被告人陈某在事先明知的情况下服从张某某1等人的安排，并积极参与，系与主犯事先达成共识，主观上具有诈骗故意，对于其辩护人提出的相关意见不予采纳。

(五)一审定案结论
上海市金山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
1、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
2、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
3、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。
4、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
5、在案扣押的赃款发还相关被害人；责令被告人王某、马某、陈某、周某于判决生效之日起十日内继续退赔被害人经济损失。

(六)二审情况

1、二审诉辩主张
王某上诉提出：原判量刑过重。
王某的辩护人提出：1、原判认定的诈骗数额有误；2、被害人正常消费的数额应从犯罪数额中扣除；3、原判认定王某系主犯不妥；4、原判量刑过重。

2、二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明的事实和证据与原审判决相同。

3、二审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。关于上诉人的辩护人提出原判认定的诈骗数额有误的辩护意见，经查，上诉人王某参与诈骗的数额有被害人孙某、安鹏、沈瑜等56人的陈述及相关银行卡交易单据等证实，上诉人王某在一审庭审时对此亦无异议，故辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人的辩护人提出被害人正常消费的金额应从犯罪数额中扣除的辩护意见，本院认为，为实施犯罪所支出的费用系犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除，辩护人的该辩护意见亦不能成立，不予采纳。关于上诉人的辩护人提出王某不应认定为主犯的辩护意见,经查，本案现有证据证实，王某伙同张某某1事先预谋行骗方式，后共同投资经营涉案咖啡馆，纠集马某、周某等人实施诈骗活动，最后与张某某1均分赃款，上述事实表明，王某在本案中起主要作用，应当认定为主犯，辩护人的相关意见缺乏依据，不予采纳。关于上诉人及辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王某参与诈骗他人钱财，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判鉴于王某具有自首等情节对其减轻处罚，判处王某有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，该量刑在法定量刑幅度之内，并无不当，上诉人的该上诉理由及辩护人的相关意见均不能成立，不予采纳。
原审法院根据王某、马某、陈某、周某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作的判决并无不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。

4、二审定案结论
上海市第一中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，作出裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
（一）、被告人的行为定性
1、被告人的行为是否构成强迫交易罪？
有辩护人提出，被害人在消费过程中或买单时已经意识到消费不正常，迫于暴露隐私的威胁才被迫买单，系构成强迫交易罪。
我们认为，被告人的行为不构成强迫交易罪。强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或强迫他人接受服务，且情节严重的行为，其犯罪最基本的特征是须对被害人实施了暴力或威胁手段，交易过程具有强迫性和不自愿性。本案被告人未对被害人采用暴力手段，亦无进行揭露隐私的威胁，出于骗取财物目的，采用了冒充女性网聊、假冒女网友身份见面、诱骗被害人点单消费、以饮料冒充高档洋酒等一系列手段，以欺骗的方式取得被害人信任从而"自愿"交付钱财，因此不存在强迫交易。被告人的行为不符合强迫交易罪的特征及构成要件。
2、被告人的行为能否构成诈骗罪？
一种意见认为，被告人的行为不构成诈骗罪。理由是，尽管被告人诱骗被害人到其经营的咖啡馆内消费，但在消费时向被害人提供了明码标价的菜单，被害人是在看清菜单上的酒类价格后消费的，在这个意义上，被告人在被害人做出是否消费，即是否处分其财产的关键时刻，并没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，而且被害人进行的高额消费时完全清楚其消费之后应当买单，也很难说是基于错误认识向被告人支付财产，因此，不符合诈骗罪的成立要件。
另外一种意见认为，被告人的行为构成诈骗罪。理由是，应当从整体上观察被告人的行为，被告人的行为包括了投资开设咖啡馆，招募人员在网上进行引诱，雇佣酒托在网下消费以及在提供酒水时弄虚作假，这些行为构成了被害人难以识别的精巧的骗局，虽然向被害人提供了明码标价的菜单，这不过是整个行为中的一个环节，不足以改变被告人行为的欺骗性质，因而，被告人有向被害人虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为；而被害人进行的高额消费，也是在没有认清整个骗局的情况下，把自己财产转移给了被告人占有，应认定被害人基于认识错误对自己财产的处分，符合了诈骗罪的构成要件。
我们同意上述第二意见。诈骗罪的成立要件是行为人通过虚构事实、隐瞒真相欺骗他人（对财物有处分权），使受骗人陷入认识错误，受骗人基于认识错误而处分财产，导致受害人财产上的损害。上述酒托诈财案件的被告人如何定性，应当根据上述要件进行检验。
首先，被告人是否有虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为。有见解认
为，被告人已经向被诱至咖啡馆的被害人提供了明码标价的菜单，在与被害人处分财产有关的关键事项上进行了告知，不存在虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为。笔者认为，这种见解是不妥当的，因为本案中被告人骗取消费者消费酒类的行为，是一个经过事先预谋的行为整体，包括开设咖啡馆、网上引诱、店内消费，被告人虽然在店内消费时提供了明码标价的菜单，没有在价格问题上进行欺骗，但这只是被告人整体行为中的一个片段，与此相对照的是，被告人在开设咖啡馆、网上引诱以及酒水作假等大部分事实上都向被告人进行了隐瞒，而被告人隐瞒的这些事实对被害人做出是否进行消费、处分财产的决定时，在影响上更为重要，因而，从被告人的行为整体考察，被告人在诸多影响受害人消费决定的关键事实上进行了隐瞒，应当认定有隐瞒真相的诈骗行为，而在提供明码标价的菜单这一行为片段上没有欺骗行为，不但不足以改变被告人行为整体的诈骗性质，甚至在某种程度上增强了这个骗局的可信性。
其次，被害人是否基于错误而处分财产。有见解认为，本案被害人在消费酒类时已经看过菜单，对于自己消费酒类以及随之产生的付款义务，都有清醒的认知，不能说被害人是基于认识错误接受服务，并向被告人支付款项。笔者认为，这种见解是不妥当的，理由是，被害人虽然是在看清菜单的前提下消费的，也清楚自己消费后要承担付款的义务，但由于被告人对关于其消费的关键事实进行了隐瞒，被害人没有认识到该消费不过是一个圈套，而把该消费设想成了不过是寻求不正当性关系过程中的一个环节或一种代价，被害人是基于对消费意义，乃至整个交易过程的认识错误，才自愿为消费买单，并向被告人交付了财产。这种交付财产没有达成，而且自始也不可能达成被害人通过交付所要达成的目的，该交付行为是基于瑕疵的意思，即错误的认识做出的，与此相应的是，如果被害人知道整个行为过程的真相，是不愿意进行这种交易的。故而，应当认定本案的被害人是基于认识错误对自己的财产进行处分的。
最后，被害人是否有财产损害的发生。本案被害人为自己在咖啡馆的消费买单，表面上在处分自己财产的同时，也获得了来自被告人的对向给付--咖啡馆供应的酒类制品，但是应当看到这种来自被告人的对向给付，严重背离了被害人的交易目的，侵害了被害人对其财产的正常使用、收益、处分，因此，应当认定被害人有财产损害的发生。
通过上述论证，可以看出本案被告人的行为已经符合了诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪论处。
（二）、被告人犯罪数额的确定范围
一种意见认为，应当从全部金额中扣除被害人实际消费的部分，因为被告人从被害人处获取的消费总额有两部分组成：一部分是店内安排的"酒托女"的消费金额，而"酒托女"所喝的洋酒是店内调制的假货，这部分金额算入诈骗的数额没有问题；另外一部分是被害人的消费金额，而被害人所喝的洋酒都是真品，将这部分金额算入诈骗数额中，则不无疑问。
另一种意见认为，应当将被告人从被害人处获取的全部消费金额230000元作为犯罪数额，理由是，既然被告人的行为属于诈骗性质，那么，其在诈骗过程中所得的230000元，应当在整体上计入诈骗数额。
我们同意第二种意见。从表面上看被害人被骗消费的账款中有被害人正常消费的部分，似乎应当将这一部分金额从消费总额中扣除，但是对诈骗罪中财产损害的理解，不能过分形式化，特别是在被告人向被害人为对待给付时，不能在比较被害人向被告人转移的财产价值和其从被告人处得到的财产价值之后，将两者之间的差额作为诈骗犯罪的财产侵害，而是应当保护被害人能根据其意愿对其财产进行利用、收益及处分的权利。在酒托诈财案件中，被害人在酒托引诱下进行的高额消费，是被告人为骗取钱财所设计的圈套，完全背离了被害人进行交易的目的，就被害人的真实意愿而言，是要极力避免这种情况出现的，因而，被害人自己消费的金额也属于诈骗犯罪造成的财产损害，在认定诈骗数额时，也必须将该部分计算在内，而不能予以扣除。
本案中，被害人在消费过程中点单消费除洋酒以外的水果等，该部分金额系被害人被诈骗而进行的消费，应纳入犯罪金额；对于咖啡馆向被害人提供服务所产生的固有成本支出，系被告人为达犯罪目的而产生的必要犯罪成本，故不能从犯罪总金额中扣除。
（王海涛、沈磊）