（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市松江区人民法院（2011）松刑初字第1号。
二审判决书；上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑终字第211号。

2、案由：诈骗案

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市松江区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张燕；审判员：张华；代理审判员：刘海林。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡洪春；代理审判员：顾苹洲；代理审判员：巩一鸣。

6、审结时间
一审审结时间：2011年1月30日
二审审结时间：2011年4月22日

（二）一审诉辩主张

1、上海市松江区人民检察院指控称
2010年4月，被告人宁某、李某承包本区松汇中路X号"哈尼尼咖啡酒廊"后，伙同被告人王某2、王某、李某4、匡某、王某3、崔某等人，以该酒廊为中心进行"酒托"诈骗。具体由上述人员分别伙同各组"键盘"、"传号手"、"酒托女"等人员，由"键盘"以女性身份，通过网络搭识男性网友，并以"交朋友"、"谈恋爱"等为由，获取对方的身份、联系方式等信息，通过"传号手"提供给"酒托女"，后由"酒托女"根据该信息，假冒"键盘"在网络上虚构的身份诱骗男性网友至"哈尼尼咖啡酒廊"进行消费，在此过程中采用以不合格酒或廉价酒冒充高档酒等方法，骗取男性网友钱款。至2010年4月21日案发，共计骗得朱某、徐某某、李某某、何某某、曾某某等72名被害人钱款人民币216,000余元。事后，被告人宁某、李某与上述各组负责人按约定比例结账、分赃，后再由各组负责人与组内同伙分赃。具体如下：
2010年4月，被告人王某2在被告人宁某纠集下，伙同被告人李某3、于某、陈某、滕某、刘某、孙某、符某、薛某、陈某2等人至本区，由被告人王某2、王某（2010年4月18日加入）负责上述人员的日常管理及工资、提成发放等，由被告人陈某2等人组织的"键盘"骗取被害人信息，通过"传号手"薛某提供给"酒托女"李某3、于某、陈某、滕某、刘某、孙某、符某等人，后由上述"酒托女"诱骗徐某某等22名被害人至"哈尼尼咖啡酒廊"消费，骗取被害人钱款共计人民币81,000余元。事后，由被告人王某、王某2与被告人宁某、李某按约定比例结账、分赃，之后被告人陈某2及各"酒托女"根据被告人薛某的记账按约定比例从被告人王某2、王某处领取提成，被告人薛某及被告人王某2从被告人王某处领取固定工资。其中被告人王某参与数额为人民币38,000余元，被告人王某2、薛某参与数额为人民币81,000余元，被告人李某3参与数额为人民币28,000余元，被告人于某参与数额为人民币26,000余元，被告人陈某参与数额为人民币22,000余元，被告人滕某参与数额为人民币21,000余元，被告人刘某、孙某参与数额均为人民币10,000余元，被告人符某参与数额为人民币8,000余元，被告人陈某2参与数额为人民币20,000余元。
2010年4月，被告人李某4在被告人宁某的纠集下，伙同被告人匡某、陈某3、王某、连某、王某2等人至本区，先由被告人李某4负责上述人员的日常管理及工资、提成发放等，4月11日被告人李某4离开后，由被告人匡某接替上述工作，由"传号手"王某2将从"键盘"处获取的被害人信息提供给"酒托女" 匡某、陈某3、王某、连某等人，后由上述"酒托女"诱骗刘某某等22名被害人至"哈尼尼咖啡酒廊"消费，骗取被害人钱款共计人民币69,000余元。事后，由被告人李某4、匡某与被告人李某按约定比例结账、分赃，之后各"酒托女"按约定比例从被告人李某4或匡某处领取提成，被告人王某2从被告人李某4或匡某处领取固定工资。其中被告人李某4参与数额为人民币19,000余元，被告人匡某参与数额为人民币61,000余元，被告人王某参与数额为人民币38,000余元，被告人陈某3参与数额为人民币32,000余元，被告人连某参与数额为人民币10,000余元，被告人王某2参与数额为人民币69,000余元。
2010年4月，被告人崔某在被告人宁某纠集下，伙同宋扬扬、程红玉（另行处理）等人至本区，由被告人崔某负责上述人员的日常管理及工资、提成发放等，组织"键盘"、"传号手"为宋扬扬、程红玉等"酒托女"提供被害人信息，后由上述"酒托女"诱骗何某某等6名被害人至"哈尼尼咖啡酒廊"消费，骗取被害人钱款共计人民币17,000余元。事后，由被告人崔某与被告人宁某、李某按约定比例结账、分赃，之后各"酒托女"按约定比例从被告人崔某处领取提成。
2010年4月，被告人王某3在被告人宁某的纠集下，伙同被告人朱某、杨某等人至本区，由被告人王某3负责上述人员的日常管理及工资、提成发放等，由"传号手" 杨某将从"键盘"处获取的被害人信息提供给"酒托女"朱某等人，后由朱某单独或伙同他人诱骗曾某某等4名被害人至"哈尼尼咖啡酒廊"消费，骗取被害人钱款共计人民币8,000余元。事后，由被告人王某3与被告人李某按约定比例结账、分赃，之后各"酒托女"按约定比例从被告人王某3处领取提成，被告人杨某从被告人王某3处领取固定工资。
2010年4月，被告人魏某、王某4、马某等"酒托女"在被告人宁某纠集下至本区，后利用从他人处获取的被害人信息，诱骗朱某等18名被害人至"哈尼尼咖啡酒廊"消费，骗取被害人钱款共计人民币41,000余元。事后，各"酒托女"按约定比例从被告人李某、宁某处领取提成。其中被告人魏某参与数额为人民币17,000余元，被告人王某4参与数额为人民币14,000余元，被告人马某参与数额为人民币10,000余元。
2010年4月15日起，被告人李某2以领取固定工资的方式受雇于被告人宁某、李某，负责"哈尼尼咖啡酒廊"的收银等事务，参与诈骗数额为人民币140,000余元。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人宁某提出：其作为本案的第一被告人不太合理，店不是其的，其没有参与实际的管理，人员也不是其纠集的，是被告人李某叫来的，其仅去过该店2次，要求法庭看在其是初犯，对其从轻处罚。
被告人李某及其辩护人提出：被告人李某、宁某在与本案其他被告人（王某2、王某、李某4、匡某、王某3等各组）的共同犯罪中，从利润的分成、各组酒托女的招募、各组的组织结构等来看，作用是相等的，不应认定其为主犯；对犯罪金额的认定，除被告人王某4等人犯罪数额外，对其他诈骗均应按总数的30％；此外，本案中被害人一方有较大的过错，可以适当减轻被告人的刑罚，并认为被告人李某认罪态度较好，是初犯，又在案发后被扣押了近13万元的钱款，可以冲抵部分赃款赔偿大部分被害人的经济损失，建议法庭能对被告人李某从轻处罚。
被告人李某2提出：对起诉指控的事实及罪名没有意见，但对起诉认定其涉及的金额为14万余元有意见。
被告人王某及其辩护人提出：被告人王某参与时间较短，犯罪中的作用较小，交代态度较好且又自愿认罪，建议法庭对被告人王某从轻处罚。
被告人王某2及其辩护人提出：王某2在本案中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人陈某及其辩护人提出：本案的被害人均为男性，存在动机不纯的可能性，相对而言社会危害性不是很大；被告人陈某涉案金额较少，犯罪情节较轻，在全案中起辅助作用，系从犯，且认罪态度好，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人刘某及其辩护人提出：被告人刘某系初犯、偶犯，认罪态度较好，涉案金额仅1万余元，社会危害性较轻，请求法庭对其从轻处罚。
被告人薛某及其辩护人提出：被告人薛某系从犯，认罪悔罪态度较好，且系初犯，此次行为的发生是被告人主观上对法律认识有误所致，建议法庭对被告人减轻处罚，并在此基础上再适当从宽。
被告人陈某2及其辩护人提出：被告人陈某2系从犯，认罪悔罪态度好，无前科，属于初犯、偶犯，建议法庭对被告人从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人匡某提出：其在共同犯罪中的作用较小，希望法庭念其初犯、认罪服法，对其从轻处罚。
被告人王某及其辩护人提出：其是认识匡某之后才来松江的，时间不长，也不是来做"酒托女"的，其参与的前期并不知道做酒托的事且并未从中获利；对认定被告人王某参与了4月5日、4月16日的诈骗事实提出异议，认为认定的证据不充分；此外，被告人王某虽涉及的金额较高，但犯罪情节较轻，都是被告人匡某、陈某3带其去的，其只是充人数，又是初犯、偶犯，且身体状况不好，建议法庭对其从轻处罚。
被告人王某2及其辩护人提出：被告人王某2虽涉案数额巨大，但其系从犯，且无前科劣迹，当庭认罪，建议法庭对其减轻处罚。
被告人王某3及其辩护人提出：被告人王某3系从营销转变为诈骗的，主观恶性不重，且系初犯，又知罪悔罪，建议法庭对被告人减轻处罚并在有期徒刑8个月以下处罚。
被告人魏某及其辩护人提出：被告人魏某在团伙犯罪中起辅助、次要作用，涉案金额较小，可依法从轻处罚，又当庭表示认罪，积极退出违法所得，要求法庭给被告人一次改过自新的机会对其从宽处理。
被告人王某4及其辩护人提出：被告人王某4在整个共同犯罪的环节中情节较轻，作用较小，且自愿认罪，系初犯、偶犯，并在亲友的帮助下退出了违法所得，建议法庭对其从轻处罚。
被告人马某及其辩护人提出：被告人马某是认识被告人宁某后来上海做酒托女的，其从"传号手"处得到被害人信息后才实施犯罪，所起的作用相对较小，参与犯罪的金额较少，愿意退出违法所得，有认罪悔罪表现，又系初犯，建议法庭对其从轻处罚。
被告人李某3、于某、滕某、孙某、符某、李某4、陈某3、连某、崔某、朱某、杨某对起诉指控的犯罪事实均没有异议，并表示自愿认罪。

（三）一审事实和证据
上海市松江区人民法院经审理查明：2010年3月31日，被告人李某签订了承包经营本区松汇中路X号"哈尼尼咖啡酒廊"的合同。2010年4月，被告人宁某、李某与被告人王某2、王某、李某4、匡某、王某3、崔某等人，以该酒廊为中心进行"酒托"诈骗，并由上述人员分别组织、招募各组"键盘"、"传号手"、"酒托女"等人员，由"键盘"以女性身份，通过网络搭识男性网友，并以"交朋友"、"谈恋爱"等为由，获取对方的身份、联系方式等信息，通过"传号手"提供给"酒托女"，后由"酒托女"根据该信息，假冒"键盘"在网络上虚构的身份诱骗男性网友至该酒廊进行消费，在此过程中采用以不合格酒或廉价酒冒充高档酒等方法，骗取男性网友钱款。至2010年4月21日案发，共计骗得朱某、徐某某、刘某某、何某某、曾某某等72名被害人的钱款人民币216,000余元。事后，被告人宁某、李某与上述各组负责人按约定比例结账、分赃，再由各组负责人与组内成员分赃。具体分述如下：
2010年4月，被告人王某2在被告人宁某纠集下，带领被告人李某3、于某、陈某、滕某、刘某、孙某、符某、薛某、陈某2等人至本区"哈尼尼咖啡酒廊"，由被告人王某2单独或协助被告人王某（2010年4月18日加入）负责上述人员的日常管理及工资、提成发放等，由被告人陈某2等人组织的"键盘"骗取被害人信息，通过"传号手"薛某提供给"酒托女"李某3、于某、陈某、滕某、刘某、孙某、符某等人，后由上述"酒托女"诱骗徐某某等22名被害人至该酒廊消费，骗取被害人钱款共计人民币81,000余元。事后，由被告人王某2、王某与被告人宁某、李某按约定比例结账、分赃，被告人陈某2及各"酒托女"根据被告人薛某的记账按约定比例再从被告人王某2、王某处领取提成，被告人薛某及被告人王某2从被告人王某处领取固定工资。其中被告人王某参与数额为人民币38,000余元，被告人王某2、薛某参与数额为人民币81,000余元，被告人李某3参与数额为人民币28,000余元，被告人于某参与数额为人民币26,000余元，被告人陈某参与数额为人民币22,000余元，被告人滕某参与数额为人民币21,000余元，被告人刘某、孙某参与数额均为人民币10,000余元，被告人符某参与数额为人民币8,000余元，被告人陈某2参与数额为人民币20,000余元。
2010年4月，被告人崔某在被告人宁某纠集下，与宋扬扬、程红玉等人至本区"哈尼尼咖啡酒廊"，由被告人崔某负责上述人员的日常管理及工资、提成发放等，组织"键盘"、"传号手"为宋扬扬、程红玉等"酒托女"提供被害人信息，后由上述"酒托女"诱骗何某某等6名被害人至该酒廊消费，骗取被害人钱款共计人民币17,000余元。事后，由被告人崔某与被告人宁某、李某按约定比例结账、分赃，各"酒托女"再按约定比例从被告人崔某处领取提成。
2010年4月，被告人王某3在被告人宁某的纠集下，与被告人朱某、杨某等人至本区"哈尼尼咖啡酒廊"，由被告人王某3负责上述人员的日常管理及工资、提成发放等，由"传号手" 杨某将从"键盘"处获取的被害人信息提供给"酒托女"朱某等人，后由朱某单独或伙同他人诱骗曾某某等4名被害人至该酒廊消费，骗取被害人钱款共计人民币8,000余元。事后，由被告人王某3与被告人李某按约定比例结账、分赃，各"酒托女"再按约定比例从被告人王某3处领取提成，被告人杨某从被告人王某3处领取固定工资。
2010年4月，被告人魏某、王某4、马某等"酒托女"在被告人宁某纠集下至本区"哈尼尼咖啡酒廊"，后利用从他人处获取的被害人信息，诱骗朱某等18名被害人至该酒廊消费，骗取被害人钱款共计人民币41,000余元。事后，各"酒托女"按约定比例从被告人李某、宁某处领取提成。其中被告人魏某参与数额为人民币17,000余元，被告人王某4参与数额为人民币14,000余元，被告人马某参与数额为人民币10,000余元。
2010年4月15日起，被告人李某2以领取固定工资的方式受雇于被告人宁某、李某，负责"哈尼尼咖啡酒廊"的收银等事务，参与诈骗数额为人民币140,000余元。
上述事实有下列证据证实：被害人徐某某、金某某、杨某某、孟某某、郁某某、黄某、孙某某、叶某某、赵某某、张某某、沈某某、李某某、邵某某、刘某、陈某某、孙某某、郑某某、王某某、李某、陈某某、唐某某、朱某某、何某某、蔡某某、龚某某、郑某某、陈某某、沈某某、曾某某、李某某、郑某某、陆某某、诸某、汤某某、顾连某、刘某某、张某某、王某某、顾某某、蒋某某、王某某、郝某某、丁某、龚某某、洪某某、徐某某、朱某、王某、潘某某、张某某等人的陈述及相关的辨认笔录，证人郭某某、吴某某、董某某、宋某某、杨某某、李某某、刘某某、孟某某等人的证言及相关辨认笔录，相对应的银联签购单等证据。

（四）一审判案理由
上海市松江区人民法院认为：被告人宁某、李某、李某2、王某、王某2、李某3、于某、陈某、滕某、刘某、孙某、符某、薛某、陈某2、李某4、匡某、陈某3、王某、连某、王某2、崔某、王某3、朱某、杨某、魏某、王某4、马某以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方法，结伙诈骗他人财物，其中，被告人宁某、李某诈骗数额特别巨大，被告人李某2、王某2、薛某、匡某、王某2诈骗数额巨大，其他各被告人诈骗数额较大。被告人宁某、李某、李某2、王某、王某2、李某3、于某、陈某、滕某、刘某、孙某、符某、薛某、陈某2、李某4、匡某、陈某3、王某、连某、王某2、崔某、王某3、朱某、杨某、魏某、王某4、马某的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系一起组织架构清晰、作用分工明确的共同犯罪案件，每个参与者在共同犯罪中的地位及作用不尽相同。其中，被告人宁某、李某作为"哈尼尼咖啡酒廊"的实际经营者，在明知其他被告人实施的是欺诈行为，仍纠集、招募其他被告人在其酒廊内进行"酒托"诈骗，并从中提成牟利，起到了积极、主要的作用，应认定为主犯，应对其所参与的诈骗数额承担全部责任，故对被告人李某的辩护人关于应按分成比例认定被告人李某犯罪数额的辩护意见，因没有法律依据，不予采纳；被告人王某、王某2、李某4、匡某、崔某、王某3分别实施了招募、组织或管理组内成员进行"酒托"诈骗的行为，故其等人的作用亦属主要，应认定为主犯；被告人李某3、于某、陈某、滕某、刘某、孙某、符某、陈某3、王某、连某、朱某、魏某、王某4、马某均系"酒托女"，负责约见并将被害人带至被告人宁某、李某的酒廊进行消费，且从中按比例得到分成，其等人在整个诈骗过程中行为是积极的、作用是关键的，故亦应认定为主犯。据此，对上述相应被告人的辩护人所提的被告人系从犯，应依法从轻、减轻处罚的辩护意见，不予采纳。被告人李某2、陈某2、薛某、王某2、杨某在共同犯罪中起辅助、次要的作用，系从犯，均应依法从轻或减轻处罚，但本案的相关被告人尚不符合适用缓刑的条件，故对相应辩护人所提的该辩护意见，不予采纳。被告人李某2在庭审中对指控的事实及罪名均没有意见，虽对认定的数额提出辩解，是其对法律认识有误，不影响对其认罪态度的认定；被告人王某、于某、陈某、刘某、王某2、魏某、王某4、马某均在家属的帮助下退出了相应的赃款及违法所得，均可予以酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
上海市松江区人民法院依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，，作出如下判决：
一、被告人宁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人李某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
四、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。
五、被告人王某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元。
六、被告人李某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元。
七、被告人于某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。
八、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。
九、被告人滕某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
十、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
十一、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
十二、被告人符某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。
十三、被告人薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
十四、被告人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
十五、被告人李某4犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
十六、被告人匡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元。
十七、被告人陈某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元。
十八、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
十九、被告人连某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
二十、被告人王某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。
二十一、被告人崔某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
二十二、被告人王某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
二十三、被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。
二十四、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
二十五、被告人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。
二十六、被告人王某4犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
二十七、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
二十八、在案钱款发还各名被害人，不足部分，仍继续予以追缴。
二十九、扣押在案的相关作案工具，予以没收。

（六）二审上诉人诉称

上诉人宁某提出：其没有与李某合作承包"哈尼尼咖啡酒廊"，相关人员不是其纠集的，是李某叫来的。
上诉人李某提出：对原判认定其行为构成诈骗罪有异议。对原判认定其参与的犯罪数额有异议，提出被害人在其店里吃喝消费，且其对王某等人实施的诈骗行为并不知情，故在认定其参与王某等人实施诈骗的犯罪数额时应按总数的30%或10%予以认定。原判量刑过重。
上诉人陈某3提出：被害人本身有不良企图，原判量刑过重。对其行为应认定为从犯。
上诉人王某提出：对原判认定其参与数额为38,000元有异议，认为其没有参与4月5日、4月16日的诈骗犯罪。其行为应认定为从犯。

（七）二审事实和证据
上海市第一中级人民法院（二审法院）查明的事实和证据与一审相同。

（八）二审判案理由
原判认定"哈尼尼咖啡酒廊"由宁某、李某共同经营，相关人员在宁某的纠集下参与犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应当予以确认。该案中各原审被告人结伙以非法占有为目的，由"键盘"冒充女性在网上搭识陌生男性，以"一夜情"、"交朋友"、"谈恋爱"等幌子约被害人见面，再将获取的被害人联系方式等信息经"传号手"提供给"酒托女"，由"酒托女"假冒"键盘"在网络上虚构的身份诱骗被害人到"哈尼尼咖啡酒廊"消费，期间采用以不合格酒或廉价酒冒充高档酒等方法，骗取被害人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。在共同犯罪中，各名原审被告人分工明确、配合默契，宁某、李某、王某、王某2、李某4、匡某、崔某、王某3或提供进行"酒托"诈骗的场所，或纠集、招募、组织、管理组内成员进行"酒托"诈骗，在共同犯罪中均起到积极、主要的作用，应当认定为主犯；李某3、于某、陈某3、王某等"酒托女"利用假冒的信息，对被害人直接实施诈骗行为，为诈骗犯罪的顺利实施均起到关键作用，应当认定为主犯；李某2、陈某2等人为实施犯罪起了帮助作用，可认定为从犯。在量刑方面，按照一审判决时的法律规定对各名被告人所判处的刑罚适当。但一审判决后，最高人民法院、最高人民检察院于2011年4月8日起施行的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》调高了认定诈骗"数额特别巨大"的标准，根据该《解释》第一条"诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的'数额较大'、'数额巨大'、'数额特别巨大'......"之规定，宁某、李某诈骗数额达216000余元，属于诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。综上，原判认定上诉人宁某、李某、陈某3、王某及其余各名被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，原判根据一审时相关法律规定对各名被告人适用法律正确，量刑适当。鉴于二审期间法律规定的变化，依照从旧兼从轻的原则，对宁某、李某的量刑应予调整。

（九）二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照一审时相关法律规定和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2011）松刑初字第1号刑事判决第三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五、二十六、二十七、二十八、二十九项，即：被告人李某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元；被告人王某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元；被告人李某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元；被告人于某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元；被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元：被告人滕某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人符某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元；被告人薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；被告人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人李某4犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；被告人匡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元；被告人陈某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；被告人连某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人王某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元；被告人崔某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；被告人王某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元；被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；被告人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元；被告人王某4犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；在案钱款发还各名被害人，不足部分，仍继续予以追缴；扣押在案的相关作案工具，予以没收。
二、撤销上海市松江区人民法院（2011）松刑初字第1号刑事判决第一、二项，即被告人宁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）宁某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元。
四、上诉人（原审被告人）李某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元。

（十）解说
1、本案不属于民事欺诈的范畴，各被告人的行为应当予以定罪科刑
在本案的庭审中，有的辩护人提出这种"酒托"诈骗行为是商家为了自己获得更多的经济利益而实施的"吊模宰客"，是否构成犯罪目前司法实践中尚未达成统一意见。笔者认为不能一概而论，应该根据个案的不同情况来具体判定。
"吊模宰客"是指以非法牟利为目的，在公共场所引诱、介绍、滋扰或者招揽被害人到餐饮、娱乐等消费场所，伺机采取诈骗、敲诈、强迫交易等非法手段迫使被害人以明显高于市场价格进行消费的违法行为；"酒托"诈骗属于"吊模宰客"的一种，在实践中较为多见、常见。本案"酒托"团伙的整个行为过程是这样的：先是由"大老板"通过承包酒廊作为犯罪平台，然后聘请"键盘手"、"传号手"和"酒托女"，将招募来的这些人员分成几组，每组有指定的"小老板"负责；这些"小老板"让"键盘手"以女性身份通过网络假借"交朋友"、"谈恋爱"等名义搭识男性网友，获取男性网友身份信息、联系方式后，再通过"传号手"提供给"酒托女"，由"酒托女"根据这些信息假冒"键盘手"在网络上诱骗男性网友到酒吧消费，以不合格酒或廉价酒冒充高档酒的方式骗取钱财。
刑法是保证各种法律规范得以贯彻实施的最后一道屏障，处于保障法的地位，只有当其它法律规范再也无法容纳已经超出其既定界限的某种危害社会的行为；只有当其它法律制裁手段已不足以惩治触犯其规定的行为的时候，国家才不得已而通过刑事法律来宣布这种行为是犯罪，并适用相应的刑罚加以惩戒。因此，判断本案各被告人的行为是否构成犯罪，关键在于分析其等人行为的性质、情节是否已经超出其它法律规范的既定界限，从而需要动用刑罚利器。
从本案各被告人的犯罪手段来看，其等人结伙后分工合作，利用现代通讯技术广泛撒网，由"键盘"冒充女性在网上搭识陌生男性，以"一夜情"、 "谈恋爱"等幌子约被害人见面--涉及面非常广，社会影响很大。被害人"上钩"后，"键盘"再将获取的被害人信息经"传号手"提供给"酒托女"，由"酒托女"假冒"键盘"在网络上虚构的身份诱骗被害人到"哈尼尼咖啡酒廊"消费--行为手段本身带有欺骗性质。而在各被害人在该酒廊消费时，酒廊提供的酒或系劣质酒，或系不到20元一瓶的廉价酒，但在酒单上却冒充名酒，标价奇高，低的每瓶198元，高的每瓶1980元；并且根据相关被告人的供述，当被害人点酒时，服务员先用雪碧将酒勾兑，再将勾兑好的半瓶酒倒入扎壶中冒充一瓶酒提供给被害人，即以不合格酒或廉价酒冒充高档酒等方法，骗取被害人钱款。各被告人采用上述诈骗方法大肆敛财，社会危害性之大可见一斑。
从本案的涉案金额和犯罪后果来看，至2010年4月21日案发，本案各被告人共计骗得72名被害人钱款人民币共计216000余元。事后，"大老板"宁某、李某与各组负责的"小老板" 王某2、王某、李某4、匡某、王某3、崔某按约定比例结账、分赃，再由各组负责人与组内成员分赃。其中，李某、宁某作为酒廊的经营、管理者，参与了全部诈骗数额人民币216000余元；各组负责人根据其组内成员参与情况涉及的诈骗数额为人民币8000余元至81000余元不等；各组"酒托女"根据其实际参与情况涉及的诈骗数额为人民币8000余元至38000余元不等；"传号手"、"键盘手"作为联系、记帐等协助人员根据其实际参与情况涉及的诈骗数额为人民币8000余元至14万余元不等。
综上所述，不论是从团伙的规模、结构、组织整体以及组织中各人涉案的金额还是从本案的受害人数量（不排除有一定数量的被害人出于特定原因未报案的情况）、对社会造成的负面影响来看，仅通过民事法律规范达到平衡各方利益的结果显然是不可能的。换言之，该案各被告人的违法行为已经超越了其它法律所能容忍的限度，必须进入到刑法规制的范畴之中，本案不属于民事欺诈的范畴，各被告人的行为应当予以定罪科刑。
2、本案各被告人的行为应认定为诈骗罪
"吊模宰客"行为如达到入罪的程度，则可能涉及抢劫、敲诈勒索、诈骗、强迫交易等多个罪名，具体构成何种犯罪，需要结合行为人行为的性质和特征综合评判。
抢劫罪的客观方面强调行为人的行为带有暴力性质，可以是使用暴力，也可以是以暴力相威胁，但必须当场予以实施；敲诈勒索罪的客观方面则既可能是暴力胁迫，也可能是非暴力胁迫，其在暴力胁迫这一与抢劫罪重合的要件上，区分的关键在于看行为人是否当场将这种暴力胁迫付诸实施，如当场并不实施，则不可能构成抢劫罪。本案并没有证据可以证实各被告人的行为带有暴力性质，因此不构成抢劫罪或者敲诈勒索罪。
在本案的庭审中，有辩护人提出"诈骗罪的最高刑期是无期徒刑，其法定刑比强迫交易罪高很多，因为假使本案被害人不愿意付款，而被告人又强迫付款的话，可能构成强迫交易罪"的观点。辩护人提出该意见的目的是为了突出本案被告人"吊模宰客"的行为方式尚属柔性，其社会危害性比使用暴力或威胁手段强买强卖的行为小，故在量刑上应酌情考虑。由此我们也可以分析一下强迫交易罪的特征。
强迫交易罪是指行为人以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。立法者之所以将情节严重的强迫交易行为规定为犯罪，是因为达到这种程度的该类行为严重地破坏了市场管理秩序、违背了市场交易原则、损害了交易相对方的合法权益，并且已经超越了民事法律规制的范畴。强迫交易罪的客观方面要求行为带有暴力性质，并且交易本身客观存在，商品价格同市场一般价格之间差异不会很大。而本案中，各被告人是通过虚构的身份、以各种实际上不存在的"好处"诱骗被害人至酒廊约会，为了在约会对象面前"显威风"或者"好面子"，面对巨额消费账单只能"苦水往肚里咽"自愿付款，事后部分被害人还对向公安机关报案持消极的态度。本案中充当"酒托女"角色的被告人冒用他人的身份是虚构事实，男性网友愿意受骗上当也是基于"酒托女"所做出的虚假承诺（如进一步交往等等），符合诈骗罪的构成要件。除此之外，被害人在酒廊里消费的所谓"高档酒"经检验都是以不合格的酒或者廉价酒冒充的，价格与酒本身的价值差别甚大，这些都有相应的检验报告及超市提供的酒品价格说明证实。因此各被告人是通过虚构身份、隐瞒真相的手法钓被害人"上钩"，而不是通过暴力或者胁迫的手段强行要求被害人付款消费酒品，故不符合强迫交易罪的特征，应当以诈骗罪追究刑事责任。
3、各被告人在该起共同犯罪中主、从犯的区分
区分共同犯罪中的主、从犯，准确界定各共同犯罪人的刑事责任，对刑事裁判（尤其是量刑部分）具有十分重要的意义，既是刑法罪刑责相适应原则的基本要求，也是宽严相济刑事政策的直接体现。本案中各共同犯罪人的地位和作用对量刑而言意义重大。在案件审理过程中，对于各被告人的地位、作用，相关被告人及辩护人也提出了各自的观点。其中，被告人王某2的辩护人提出被告人王某2在本案中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚； 被告人陈某的辩护人在向法庭递交的辩护词中提出被告人陈某在全案中起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚；被告人魏某的辩护人提出被告人魏某在团伙犯罪中起辅助、次要作用，涉案金额较小，可依法从轻处罚。另外，被告人王某、王某4、马某的辩护人虽没有明确提出"从犯"一词，但均在辩护中指出相应被告人在整个共同犯罪的环节中，情节较轻，作用较小，且自愿认罪，系初犯、偶犯，有的被告人还在亲友的帮助下退出了违法所得，建议法庭从轻处罚。
在判断共同犯罪案件是否区分主、从犯时，不能一味地以行为人是否系实行犯为标准，而应当结合案件的具体情况，考量共同犯罪人是否系犯罪的发起者、纠集者、指挥者；是否是主要责任承担者；是否参与了犯罪的全过程或者关键环节；对于数额犯，还可考量其参与犯罪的数额、分赃的数额等等。就复杂的共同犯罪而言，各共同犯罪人之间存在着实行行为与非实行行为分工的共同犯罪，从本案来看，被告人宁某、李某以及各组"小老板"虽然没有直接实施诈骗犯罪的实行行为，但其系组织、领导者；而其他各被告人分别充当"酒托女"、"键盘手"、"传号手"，这些角色在整个犯罪中的功能和作用也是不同的--从司法实践上看，虽然实行犯直接参与了实施犯罪客观构成要件的行为，但各共同犯罪人在身份上可能存在从属关系、在分工上可能有主力亦有配合、在对犯罪结果的作用上可能有直接也有间接、在参与犯罪的程度上可能有全部也有部分、在非法获利的程度上可能有多有少等等，如不作区分一律认定为主犯显然违背了罪刑相适应原则，因此对这些被告人在共同犯罪中的地位和作用，应当作出区分。
合议庭经评议认为，被告人宁某、李某作为"哈尼尼咖啡酒廊"的实际经营者，在明知其他被告人实施的是诈骗行为的情况下，仍纠集、招募其他被告人在其酒廊内进行"酒托"诈骗，并从中提成牟利，起到了积极、主要的作用，应认定为主犯，依法应该对其所参与的诈骗数额承担全部责任；各组"老板"被告人王某、王某2、李某4、匡某、崔某、王某3分别实施了招募、组织或管理组内成员进行"酒托"诈骗的行为，其等人的作用在共同犯罪中亦属主要，应认定为主犯，相应辩护人所提的被告人系从犯的意见，不应予以采纳；充当"酒托女"一角的被告人李某3、于某、陈某、滕某、刘某、孙某、符某、陈某3、王某、连某、朱某、魏某、王某4、马某则约见并将被害人带至酒廊进行消费，并从中按比例得到分成，其等人在整个诈骗过程中行为是积极的、作用是关键的，故亦应认定其等人为主犯，相应辩护人所提的被告人系从犯的辩护意见，不应予以采纳。
综上所述，一审法院认定本案各被告人中，被告人宁某、李某、王某、王某2、李某4、匡某、崔某、王某3、李某3、于某、陈某、滕某、刘某、孙某、符某、陈某3、王某、连某、朱某、魏某、王某4、马某在整个诈骗过程中作用是关键的，故均认定为主犯；而被告人李某2、陈某2、薛某、王某2、杨某在共同犯罪中起辅助、次要的作用，认定为从犯。
4、"从旧兼从轻"原则在本案审判中的运用
本案一审判决之后，被告人宁某、王某、陈某3、对判决不服，提出上诉。二审法院查明的事实和证据与一审相同。在各被告人行为的定性方面，二审法院认为，原判认定"哈尼尼咖啡酒廊"由宁某、李某共同经营，相关人员在宁某的纠集下参与犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应当予以确认。
在量刑方面，按照一审判决时的法律规定对各名被告人所判处的刑罚适当。但一审判决后，最高人民法院、最高人民检察院于2011年4月8日起施行的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》调高了认定诈骗"数额特别巨大"的标准，根据该《解释》第一条"诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的'数额较大'、'数额巨大'、'数额特别巨大'......"之规定，宁某、李某诈骗数额达216000余元，属于诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。故二审法院根据"从旧兼从轻"及有利于被告人的原则，对宁某、李某的量刑作相应调整。
（陆光怡）