（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：(2011)奉刑初字第755号
二审裁定书：（2011）沪一中刑终字第760号

2、案由：生产、销售不符合安全标准的食品罪

3、诉讼双方
原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某。
辩护人吴允锋，上海普世律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市奉贤区人民法院。
合议庭组人员：审判长：钱东君；代理审判员：周艳；人民陪审员：施磊华。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈捷；代理审判员：韦庆、刘华锋。

6、审结时间
一审审结时间：2011年9月28日。
二审审结时间：2011年11月16日。

（二）一审控辩主张
1、上海市奉贤区人民检察院以沪奉检刑诉[2011]763号起诉书指控被告人张某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2011年8月26日向本院提起公诉。
2、被告人张某的辩护人对起诉指控的罪名及适用法律均有异议。辩护人认为被告人张某的犯罪行为系在《刑法修正案（八）》施行之前实施，根据从旧兼从轻原则，对被告人张某应适用1997年《中华人民共和国刑法》第一百四十三条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪处罚。辩护人另提出被告人张某的行为不属于"对人体健康造成严重危害"的情况，建议判处三年以下有期徒刑或者拘役。

（三）一审事实和证据
经审理查明，自2010年3月起，被告人张某在未经工商登记和未取得食品卫生许可的情况下，在其位于本市奉贤区金汇镇金星村继光X号的暂住处内，无证从事生鸡肉串生产加工活动，并销售后从中获利。其间，被告人张某在明知作为食品添加剂的亚硝酸钠须限量使用（最大使用量为0.15g/kg）的情况下，仍在生鸡肉串制作过程中过量添加亚硝酸钠，后多次销售给个体商贩许某某（另处）。
2011年3月8日，许某某在本市奉贤区金汇镇西街农贸市场外，将从被告人张某处购买的生鸡肉串炸熟后出售，四名儿童食用后出现亚硝酸盐（主要成分系亚硝酸钠）中毒症状并住院治疗。后经上海市食品药品检验所检测鉴定，从被告人张某及许某某处查扣的生鸡肉串中亚硝酸盐含量检验结果分别为9940mg/kg、12280 mg/kg（国家标准限量以亚硝酸钠计，为残留量?30mg/kg），属严重超标。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人李某某1、王某某的陈述，证人谢某某、李某2、许某某、许某某、倪某某的证言，上海市食品药品检验所出具的检验报告书及上海市食品药品监督所出具的回复，上海市食品药品监督管理局奉贤分局出具的现场检查笔录、调查笔录、产品样品采样记录、证据先行登记保存决定书、行政处罚决定书、案件移送书，上海市工商行政管理局奉贤分局出具的现场笔录、照片、物品处理记录等，上海市食品药品监督管理局奉贤分局提供的食品添加剂国家标准，四名被害人就诊记录材料，公安机关出具的辨认笔录、案发经过、情况说明等证据证实，足以认定。

(四)一审判案理由
上海市奉贤区人民法院认为：被告人张某未经工商登记和卫生许可，无证生产、销售食品，且在明知添加剂亚硝酸钠须按标准限量使用的情况下，为牟取更多利益，仍在生产食品中过量使用亚硝酸钠，并予以销售，致使多名儿童食用后中毒，其行为构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。公诉机关指控被告人张某犯罪的事实清楚、证据确实充分，但本案发生在《刑法修正案（八）》施行前，根据刑法从旧兼从轻的原则，应当适用修正前的刑法对被告人定罪处罚，故公诉机关指控的罪名有误，被告人张某的辩护人提出的对被告人张某应当以生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪处罚的辩护意见，具有法律依据，本院予以采纳。关于辩护人提出的被告人张某的行为不属于"对人体健康造成严重危害"的情况，建议判处三年以下有期徒刑或者拘役的辩护意见，本院认为，被告人张某的行为已造成四名儿童中毒住院治疗的后果，属于"对人体健康造成严重危害"的情形，对被告人张某应当在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑，故对辩护人的上述意见不予采纳。被告人张某被抓获后即能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人张某能自愿认罪，可酌情从轻处罚。本案被害人的经济损失已得到赔偿。

(五)一审定案结论
上海市奉贤区人民法院综合考虑被告人张某的犯罪事实、情节、危害后果、认罪悔罪态度等。为维护社会主义市场经济秩序，保护公民的身体健康权利不受侵犯，依据1997年《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月9日起至2015年3月8日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、查获的生鸡肉串及亚硝酸钠予以没收。

(六)二审情况

1、二审控辩主张
上诉人提出过量添加亚硝酸钠系其操作失误，且没有对人体健康造成严重伤害，原判量刑过重，要求二审减轻处罚。
张某的辩护人提出原判认定上诉人的行为对人体健康造成严重危害，不符合法律规定，原判量刑过重，建议二审对其减轻处罚。
上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判意见认为原判认定上诉人张某犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。

3、二审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：上诉人张某未经工商登记和卫生许可，无证生产、销售食品，且在明知添加剂亚硝酸钠须按标准限量使用的情况下，为牟取更多利益，仍在生产食品中过量使用，并予以销售，致使多名儿童食用后中毒，其行为已构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪，依法应予惩处。关于上诉人辩称过量添加亚硝酸钠系其操作失误的意见，经查，张在购买亚硝酸钠加工鸡肉时，已充分注意到亚硝酸钠外包装上明确注明的最大使用量，但为牟取更多利益，仍在生产食品中过量使用，故张过量使用亚硝酸钠显非其操作失误。关于上诉人及其辩护人辩称张的行为没有对人体健康造成严重危害的意见，经查，张的行为已造成四名儿童中毒住院治疗的后果，属于对人体健康造成严重危害的情形。据此，原判认定上诉人张某犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。张某的上诉理由及其辩护人的辩护意见与本院查明的事实、证据及法律的规定不符，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。

4、二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
本案中，被告人张某在加工鸡肉串的过程中添加亚硝酸钠，依据国家标准，该添加剂可以用于肉制品加工中作发色剂，但被告人以超出标准限量数倍的用量生产食品并销售，致多人食物中毒，构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。
一、与生产、销售有毒、有害食品罪的区别
生产、销售有毒、有害食品罪是指生产者、销售者违反国家食品卫生管理法规，故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。该罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的主要区别在于犯罪的客观方面不同，前者生产、销售的是有毒、有害的食品，即掺入有毒、有害的非食品原料的食品，而后者只是生产、销售未达到食品安全标准的食品，该食品中未掺入有毒、有害的非食品原料。本案中，被告人张某在加工鸡肉串的过程中所使用的亚硝酸钠，根据国家规定，可以用于肉制品加工中作发色剂，因此，被告人在此掺入的不属于非食品原料，故不能属于生产、销售有毒、有害食品罪。
二、如果被告人销售金额达5万元以上，同时还构成生产、销售伪劣产品罪，二者形成法条竞合，应择一重罪处罚
生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪是一般与特殊的关系，不符合安全标准的食品也是一种特殊的伪劣产品，只是由于不符合安全标准的食品的社会危害性不同于一般意义的伪劣产品，很多不卫生食品成为危害人们健康的直接致病源，酿成中毒事故，甚至多人死亡，因而，刑法将生产、销售不符合安全标准的食品独立出来，单独规定为一种犯罪，并制定了相应的刑罚。所以，对于生产、销售不符合安全标准的食品，并且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。如果行为人销售金额达5万元以上，同时还构成生产、销售伪劣产品罪，二者形成法条竞合，依照处刑较重的规定定罪处罚。本案中，被告人张某销售金额尚未达到人民币5万元，故只能以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
（陈捷、刘华锋）