（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市松江区人民法院（2011）松民一（民）初字第661号
二审判决书：上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民三（民）终字第1616号

2、案由：劳动合同案。

3、诉讼双方
原告（被上诉人）张某，男，1965年1月24日出生，汉族。
委托代理人戴某，女。
被告（上诉人）上海万旺纺织品有限公司。
法定代表人马某，总经理。
委托代理人温某（系法定代表人丈夫），男。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市松江区人民法院。
主审法官：代理审判员：王凌琼。
二审法院：上海市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：崔婕；代理审判员：施磊；代理审判员：周寅。

6、一审时间
一审结案时间：2011年6月21日
二审结案时间：2011年8月23日

(二)一审诉辩主张

1、原告张某诉称
原告2007年7月19日至被告处从事油漆工工作，2009年6月15日起担任董事长助理兼办公室主任。双方未签订劳动合同，被告亦没有为原告缴纳社会保险。原告月平均工资2,000元。2010年6月14日原告辞职。现要求被告：1、支付2008年2月1日至2009年1月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额24,000元；2、补缴2007年7月至2010年6月期间的小城镇社会保险费。

2、被告万旺针纺织品有限公司辩称
原告实际与案外公司订立有书面劳动合同，与被告之间并不存在劳动关系，故不同意原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
上海市松江区人民法院经审理查明：原告与上海万旺机械设备有限公司（以下简称"万旺机械公司"）订有期限自2009年8月30日至2010年1月30日止的书面劳动合同。万旺机械公司的法定代表人为温某，与被告法定代表人马某系夫妻关系。万旺机械公司与被告为同一经营地址。
另查明，被告2008年6月至2010年6月的财务凭证中制单处一栏签名为"朱某"、复核处签名为"滕某"。
2010年11月25日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付2008年2月1日至2009年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24,000元；2、补缴2007年7月至2010年6月期间的小城镇社会保险。该仲裁委员会以松劳人仲（2010）办字第4894号裁决书裁决：原告之请求，不予支持。裁决后，原告不服，遂向本院提起诉讼。
本案审理过程中，原告为证明双方有劳动关系，向本院提供了2010年5月的签到表，证明原告与被告公司财务"朱某"及"滕某"在同一张签到表上签名。
被告对签到表质证称该签到表并非被告公司签到表，"朱某"、"滕某"系万旺机械公司的财务人员，只是在被告处做兼职财务工作，该两人及原告均系万旺机械公司的员工，与被告并不存在劳动关系。被告为证明其主张向本院提供了原告与万旺机械公司的劳动合同一份、"朱某"、"滕某"的综合保险缴纳情况查询表及2010年6月23日的付款凭证。
原告对被告提供的上述证据质证称：劳动合同确系原告所签，但原告签署劳动合同时单位名称空白、用人单位盖章时间在原告签名时间之后，原告认为其实际是与被告签订的劳动合同；综合保险缴纳情况查询表真实性没有异议，但万旺机械公司自2009年12月起才缴纳了两人的综保，且也不能证明两人与万旺机械公司存在劳动关系；付款凭证没有单位名称，无法证明原告与其他单位的劳动关系。

（四）一审判案理由
一审法院审理后认为：原告提供的证据证明原告与被告财务凭证上的"朱某"、"滕某"在同一张签到表上考勤。被告为证明原告及"朱某"、"滕某"均系万旺机械公司的员工而提供了劳动合同、综合保险缴纳查询表及付款凭证。但被告提供的劳动合同上甲方用人单位一栏系空白，原告的签署日期为2009年8月17日，而用人单位盖章落款日期为2009年8月30日，在原告签名日期之后，因此难以认定该劳动合同系原告与万旺机械公司协商一致后的真实意思表示，故采信原告关于其签订劳动合同时认为的用人单位系被告的意见，认定被告提供的劳动合同意思表示存在有瑕疵。同时根据被告与万旺机械公司实际经营地址相同、财务人员共用的事实，本院确认原告与被告之间确曾建立劳动关系。被告作为用人单位对原告的入职时间、工资标准负有举证责任，其因否认双方的劳动关系而未就相关事实向本院提供证据予以证明，故对于原告的入职时间及工资标准，本院均采信原告的意见，确认原告自2007年7月19日起与被告建立劳动关系，至2010年6月14日原告解除劳动关系时止。本院以每月2,000元的标准，确定被告应当支付原告2008年2月1日至2008年12月31日期间的二倍工资差额22,000元。
关于社会保险费，劳动者与用人单位建立劳动关系的，用人单位应当按照规定为劳动者缴纳社会保险费。根据被告的企业性质，被告应当为原告办理小城镇社会保险的开户手续。

（五）一审定案结论
上海市松江区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，判决如下：
一、被告上海万旺针纺织品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张某2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22,000元；
二、被告上海万旺针纺织品有限公司于本判决生效之日起十日内为原告张某至上海市嘉定区社会保险管理中心办理社会保险开户手续。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人上海万旺针纺织品有限公司上诉称：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人张某系万旺机械公司的员工，而且与该公司签订有书面劳动合同，故要求撤销原审判决。
被上诉人张某未答辩。

2、二审事实和证据
二审查明的案件事实和证据同一审。

3、二审判案理由
关于未签订劳动合同的二倍工资差额。劳动合同应经用人单位与劳动者协商一致，并经双方签字、盖章后生效，但万旺针纺织品有限公司提供的劳动合同上甲方用人单位栏空白，用人单位的盖章落款日期在张某签署日期之后，而且由于万旺针纺织品有限公司与万旺机械公司经营地址相同、法定代表人为夫妻关系，同时聘用滕某、朱某担任公司财务。鉴于万旺针纺织品有限公司与万旺机械公司存在部分主体混同情形，原审法院综合考虑双方提供的证据以及庭审质证意见后，作出采信张某的意见，并确认张某自2007年7月19日起与万旺针纺织品有限公司建立劳动关系，直至2010年6月14日张某解除劳动关系，基于此判令万旺针纺织品有限公司支付张某2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22000元并无不当。
关于补缴小城镇保险。根据法律规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，故张某要求万旺针纺织品有限公司为其补缴2007年7月至2010年6月期间的小城镇社会保险费的请求，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理范围，张某可向相关行政部门申请解决，本院对此不作处理。

4、二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2011）松民一（民）初字第661号民事判决书主文第一项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2011）松民一（民）初字第661号民事判决书主文第二项。

（七）解说
该案原告的诉请有两项：未签订书面劳动合同的二倍工资，以及补缴综合保险。该案审理过程中，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》颁布，在第一条中对于社会保险费缴纳争议的受案范围做了明确规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。故该案中，原告要求被告补缴外来从业人员综合保险，属于社会保险费的缴纳问题，应当依法向有关行政机关提出，不属于法院受案范围。故本案的争议事项就只有一项：未签订书面劳动合同的二倍工资。由于被告主张原告与案外公司存在劳动关系，否认双方存在劳动关系，故正确处理本案的关键在于查明双方是否存在劳动关系。本案中，原告为证明双方存在劳动关系向本院提供了一份有原告和被告公司两名财务签名的签到表，被告公司认可两名财务在被告处做兼职，但认为两名财务实际是案外公司万旺机械公司的员工，并提供了一份原告与万旺机械公司的劳动合同，但该合同用人单位一栏空白，且原告签名日期早于万旺机械公司的盖章日期，故法院认为该合同存在瑕疵，不予采信，故依法确认原告与被告之间存在劳动关系，判令被告支付未签订劳动合同的二倍工资。
有学者将劳动关系概括为：1、劳动契约的受雇人与雇佣人间存在"特殊的从属关系"，受雇人的劳动须"在于高度服从雇方之情形下行之"；2、劳动者系提供其职业上之劳动力。这种观点得到普遍认同。劳动关系的判断，对于正确处理劳动争议案件至关重要。下面，我们将从劳动关系的要素、类型、与相关概念的区分三个方面进行阐述。
一、劳动关系的要素
一般认为，劳动关系必须具备三个要素：（一）主体的适格性。劳动关系的双方，一方劳动者必须符合法律上关于最低年龄的要求，另一方用人单位是我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位及社会团体。在律师事务所、会计师事务所等专业中介机构中从事行政事务或勤杂工作的劳动者、从事专业工作但是领取固定工资或底薪的劳动者，与该组织之间就劳动报酬等事项发生纠纷，属于劳动法律法规适用的范畴，但是是合伙人因利益分配方式方法发生争议的，则不属于上述情形，而适用民事法律处理。（二）内容的合法性。劳动者提供劳动，用人单位按照约定支付劳动报酬，但约定劳动者所提供的劳动不能是法律法规所禁止的或有伤社会公序良俗的行为。（三）管理上的隶属性。用人单位对劳动者进行日常考勤管理，双方处于管理与被管理的地位。判断双方是否存在劳动关系，应从上述三方面严格查证。
二、劳动关系的类型化判断
关于劳动关系的分类，存在诸多争议，目前还未形成通用标准。笔者认为，劳动关系是与劳务关系相区别的概念，劳动关系以是否具备书面劳动合同为标准可划分为标准劳动关系与事实劳动关系（也称非标准劳动关系）。
（一）标准劳动关系
是指不仅符合劳动法律法规关于建立劳动关系实质要件的规定，而且符合其关于形式要件的规定，即签订了书面劳动合同。
用人单位与劳动者相比，无论是诉讼能力，还是信息灵敏度，劳动者都不及用人单位。所以出于对劳动者特别保护，为了使得劳动关系通过书面的形式确立下来，避免日后发生纠纷后举证质证困难，我国劳动法明确规定劳动合同应当以书面形式订立，具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件等内容，并规定了用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的法律责任--用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。同时，也要避免个人恶意主张应签未签书面劳动合同二倍工资的情形。劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如果用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因造成未订立书面劳动合同的，免除用人单位支付二倍工资的义务。如发生过这样一起案例，王某2010年9月8日进入某装修公司工作，工作岗位是木工，同年10月05日在上班途中发生车祸，公司支付其停工留薪期工资至2011年9月，后双方因工伤保险待遇问题发生争议，王某在起诉该装修公司依法支付工伤保险待遇时，同时要求被告装修公司支付2010年10月至2011年9月期间未签订书面劳动合同的双倍工资。法院依法审理后认为，被告装修公司与原告王某自2010年9月8日起建立劳动关系，被告应当自用工之日起一个月内与原告王某订立书面劳动合同，但是原告10月发生交通事故后一直未能上班，故未签订书面劳动合同的责任不在被告装修公司，故依法驳回了原告要求被告公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的诉请。
实践中经常出现合同的签订环节流于形式，主要表现在：1、劳动者没有阅看合同的内容及附件就签字，用人单位也没有进行相关告知和释明，发生纠纷后，劳动者通常以不知道合同内容为由进行抗辩；2、用人单位将劳动合同发给劳动者，要求其签好字后再交回，但这个过程中就会出现个别劳动者故意让其他人代签字，出现纠纷后以签名非其本人所签主张合同是伪造的。所以书面劳动合同可以成为认定劳动关系确立的强有力的证据，但并不是绝对的，必须结合其它证据综合考量。如本案中被告公司虽然出示了原告与案外公司万旺机械设备有限公司的劳动合同，但该合同用人单位一栏空白，且原告张某签订合同日期早于万旺机械设备公司的盖章日期，故认定该合同存在瑕疵，不予采信。
（二）事实劳动关系
符合劳动关系的实质要件的情形，但不具备书面劳动合同形式，主要包括自始未签订劳动合同和劳动合同到期后未续签的情形。
审判实践中仍存在大量未签订书面劳动合同的情形，原因有二：一、一些中小型企业法律观念淡薄、法律知识欠缺，管理制度不完善、存在诸多漏洞，主观上"应知未知"导致未签订书面劳动合同；二、劳动者存在"签订劳动合同犹如签了卖身契"的心理，主观上对签订书面劳动合同不欢迎甚至抵触情绪，这一心理正好被某些不良企图的用人单位所利用--不存在书面劳动合同，劳动关系没有直接有力的证据证明，可以据此"赖掉"其它相关义务。劳动关系如何正确认定？
关于事实劳动关系的认定，可以结合考勤记录、工资支付凭证或记录、工作证或者服务证、社保缴费记录、个税完税证明等证据综合判断。此外，要求用人单位对于工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录等属于用人单位保管的证据承担举证责任，以便于案件事实的查清。
三、劳动关系与相关概念的区分
（一）劳动关系与劳务关系
劳务关系不适用劳动法律法规的规定，而是按照双方的约定履行合同，发生纠纷时适用的法律依据是《民法通则》等民事法律法规。劳务雇佣关系的面比较宽，可以说，不属于劳动关系的均可以划归到劳务关系的范畴，如：1、劳务派遣关系；2、非全日制用工关系；3、非正规就业组织用工关系；4、退休后企业返聘人员的用工关系；5、雇佣关系等等。
（二）劳动关系与承包关系
实践中存在大量劳动关系与承包关系难以区分的情形，主要存在在以下领域：1、一些酒店及大型综合性游乐场所，将其餐饮业务外包给个人或者单位；2、建筑工程类公司承揽业务后并不直接施工，而是进行再次分包；3、企业将空置厂房设备出租；4、保险业中存在的保险代理关系。关于承包者所招录工人的用工关系，认定上存在难点。如徐某是某酒店的大厨，后来随着酒店经营策略的调整，将餐饮进行了外包，于是徐某承包了该酒店的餐饮业务，约定徐某每年上缴一定的承包费，关于餐饮业务所需员工均由徐某负责招录、发放工资，并且进行日常管理，此时徐某与酒店由劳动关系转换为承包关系，但是对于徐某招录的员工的用工关系，该如何认定？一种观点认为员工由徐某招录，并有徐某负责其工资发放和日常管理，所以应当认定该员工与徐某存在用工关系，由于徐某并不具备用工主体资格，所以按照劳务雇佣关系处理；另一种观点认为应当视为徐某受酒店委托招录、管理员工，从而认定员工与该酒店存在劳动关系，理由在于：员工工作场所在酒店内，着装也有该酒店标志，对外以该酒店员工身份工作，如果认定为劳务雇佣关系，不利于劳动者合法权益的保障，且劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定："建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"
随着互联网技术的普及，用人单位的用工理念和劳动者的就业观念也在不断更新，用工形式更加灵活多样，关于劳动关系的判断，要结合多项证据综合判断，避免单一采信。现实情况千丝万缕，如何正确认定劳动关系，着实考验着法官的经验智慧和专业功底。
（朱宁芳）