（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市奉贤区人民法院（2010）奉民三(民)初字第1568号（2010年12月9日）
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民二(民)终字第334号（2011年4月19日）

2、案由
居间合同

3、诉讼双方
原告（被上诉人）上海慕利投资咨询有限公司。
法定代表人徐巍巍，经理。
委托代理人彭某，男，1973年4月15日出生，汉族。
被告（上诉人）上海欧伯尔塑胶有限公司。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人唐桂华，上海市九鼎律师事务所律师。

4、审级
二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市奉贤区人民法院。
审判长：方煜；代理审判员：屠朝晖；人民陪审员：杨士芳。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈懿欣；审判员：朱红；代理审判员：严卫忠。

6、审结时间
一审审结时间：2010年2月9日。
二审审结时间：2011年4月19日。

（二）一审诉辩主张

1、原告的诉称
原告上海慕利投资咨询有限公司（以下简称慕利公司）诉称，其受委托居间出售上海市奉贤区的厂房。2009年6月16日，原告业务员王某带上海欧伯尔塑胶有限公司（以下简称欧伯尔公司）法定代表人陈某去上述厂房实地考察、洽谈，并签订了《客户确认书》1份，约定原告全力为被告寻找厂房，被告应将与厂房业主的沟通进展情况和交易行为告知原告，若被告在原告不知情的情况下私自与业主完成交易将赔付原告委托物业的总售价的百分之一点五作为服务费。而被告却不顾确认书的约定，于2009年8月19日私自与上述厂房所有人上海良汇纸业有限公司（以下简称良汇公司）达成了厂房买卖交易（以股权转让的方式），并且被告现已在上述厂房办公。
原告在得知情况后，与被告欧伯尔公司沟通要求其承担确认书约定的违约金，但被告以各种理由拒绝支付违约金。经原告调查，股权转让的成交价为1,600万元。为此原告起诉法院要求：1、判令被告支付原告居间服务费人民币240,000元（后变更为120,000元）；2、诉讼费由被告承担。

2、被告的辩称
被告欧伯尔公司辩称，首先原告不具有房地产经纪资格，其从业人员也无从事房地产经纪的资格证书；其次，陈某在签订《客户确认书》时，非被告公司的法定代表人和股东，当时被告公司既未委托陈某签订该文件，事后也未认可，该《客户确认书》无效；而且被告是通过股权转让形式介入，与原告的经纪行为无关，故不同意原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
上海市奉贤区人民法院经审理查明：上海市奉贤区的厂房权利人为良汇公司，其有意出售。原告知道后通过网站发布了该消息。2009年3月期间，被告现法定代表人陈某曾去现场洽谈购买事宜未果。2009年6月16日，原告慕利公司员工带陈某去了包括上述厂房在内的两处现场考察，当日陈某代表被告欧伯尔公司在原告提供的《客户确认书》上签字，该确认书称2009年6月16日，慕利公司（慕利厂房网）王小姐带欧伯尔公司员工陈先生看以下（厂房、仓库、土地）等物业：1、奉金路6×8号××大道22号，2、××大道4号。另外确认书注明：慕利公司精心为客户提供厂房等物业信息投资咨询、实地考察、协助双方签约等全程服务，因此将全力协助客户寻找到合适的厂房等物业。在此过程中与以上物业业主的沟通进展状况和交易行为，有告知和提供签约书面材料给慕利公司的义务，慕利公司对该物业出租（或出售）合同享有知情权，若客户在慕利公司不知情的情况下与业主完成交易，客户将赔偿慕利公司该业务出租中的一个月租金（买卖则赔付该物业总售价的百分之一点五）作为违约金。同时包括以下两种行为的，视为客户私自完成交易：1、签约租赁或合同不通知慕利公司；2、签约后十日内不提供租赁合同或买卖合同副本（传真复印件）给慕利公司。该《客户确认书》公司名称注明欧伯尔公司。
嗣后，欧伯尔公司通过西渡工业园区与另外三家企业竞标后，在2009年10月26日，欧伯尔公司及陈某、张某2与良汇公司原股东签订了《股权转让协议》，通过股权转让后，被告欧伯尔公司以600万元取得了良汇公司60%的股权。事后欧伯尔公司也迁入了上海市奉贤区的厂房。
另，2010年3月19日，陈某通过股权转让的方式取得被告欧伯尔公司的股权并担任该公司的法定代表人。
原告认为，其已完成居间合同约定的居间义务，被告应根据约定支付其居间费用。被告则认为其是通过股权转让形式介入，与原告的经纪行为无关，由此双方发生纷争，致涉讼。
上述事实有下列证据证实
1、《客户确认书》1份，以证明原、被告的居间合同成立
2、照片5张，以证明被告购买奉金路厂房并开始使用的事实
3、居间房屋所有人网上发布信息1份，以证明奉金路厂房的面积及报价
4、档案机读材料2份，以证明被告主体资格及被告和良汇公司的法定代表人均为陈某的事实
5、上海市房地产登记信息1组，以证明诉争厂房的基本情况
6、原告的档案机读资料1份，以证明原告无从事经纪的资格
7、被告公司的工商登记资料1套，以证明陈某在2010年3月19日起才成为被告公司的股东及法定代表人
8、上海市西渡工业管理委员会情况说明1份，以证明陈某在原告带去看房前已由其他人介绍去过，最终是由政府部门选定被告公司才实现股权转让，与原告居间无关
9、股权转让合同1份，以证明被告公司是通过股权转让的形式介入，非房地产买卖的事实

(四)一审判案理由
上海市奉贤区人民法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中双方主要存在上述两个争议焦点。针对第一争议焦点，原告认为，陈某出具了相关名片等足以让原告相信其有代理权，该《客户确认书》应认定有效。被告认为，陈某在签字时并非欧伯尔公司股东、法定代表人，亦无委托书，不能代表被告公司；而原告也无从事房地产经纪的权限，故该《客户确认书》属无效。法院认为，被告欧伯尔公司与原告联系前，为购买良汇公司的财产，陈某曾代表欧伯尔公司与良汇公司进行接洽；2009年6月16日，陈某也以被告欧伯尔公司欲购买良汇公司厂房的名义与原告公司员工一起去现场进行实地考察；嗣后通过股权转让方式取得良汇公司的股权，也是由陈某等参与，之后陈某也成为欧伯尔公司的法定代表人，因此，原告所称其有理由相信陈某有代理权，法院予以采信。原告慕利公司虽无从事房地产经纪资格，但对于无经纪资格企业不得从事居间活动的规定除规章制度外，无国家法律强制性法律规定作出限制，原告与他人签订的居间合同并不因此而能认定无效，故法院认为，陈某在《客户确认书》上的签字是代表被告欧伯尔公司，该确认书应认定对原、被告双方均具有法律约束力。针对第二争议焦点，原告认为，股权转让是被告为规避税费而采取的一种变相的买卖行为。被告认为，诉争厂房的土地系国有划拨土地，无法采取买卖的方式转让，股权转让与房地产买卖系两个法律关系。法院认为，作为诉争厂房的所有人良汇公司当时欲出售其名下的厂房，被告欧伯尔公司也有意予以购买，但鉴于良汇公司厂房所涉及的土地系通过国有划拨取得，故双方无法直接通过买卖的方式进行产权转让，为此最终以股权转让方式进行。被告欧伯尔公司在通过股权转让后取得了良汇公司60%的股权，也就意味被告取得了良汇公司60%的所有权，双方之间的行为系一种变相的所有权买卖交易行为。
据此，法院认为，被告欧伯尔公司在上述交易过程中，未按照《客户确认书》的约定将其交易的情况告知原告，私自与良汇公司进行交易，其行为存在违约。现原告起诉被告要求按照双方签订的《客户确认书》由被告承担违约责任，法院予以支持。鉴于被告欧伯尔公司涉及的是良汇公司60%股权即600万元的交易金额，故违约金的计算方式也应以600万元为基数的百分之一点五计算。

(五)一审定案结论
上海市奉贤区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条第一款、第四百二十四条之规定，判决如下：
被告上海欧伯尔塑胶有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海慕利投资咨询有限公司违约金人民币90,000元。

(六)二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人欧伯尔公司上诉称：一、陈某与被上诉人在2009年6月16日签订《客户确认书》时，不仅不是上诉人的法定代表人，更不是上诉人的股东，也没有公司任何的委托手续和公司事后的追认，其无权代表上诉人签订任何具有法律效力的文件，因此《客户确认书》是无效的。原审仅凭被上诉人口述的一张名片就认定陈某具有代理权，显属错误。二、房屋买卖与股权转让属于两种不同的法律关系，即房屋买卖的买受人在支付对价、取得标的物物权后不再承担标的物任何附加风险的行为；而股权转让的股份买受人在成为公司股东后要承担公司的各种债权、债务等风险。原审仅认为上诉人取得良汇公司60％的股权，即取得涉案厂房60％的所有权，却完全没有考虑上诉人也因此承担公司60％的其他风险。请求二审在查清事实后依法改判驳回被上诉人的原审诉请。
被上诉人慕利公司辩称：一、《客户确认书》明确被上诉人只带看房，仅提供信息。二、上诉人是通过被上诉人提供的信息而去看房的，之后私自与业主完成交易，明显违反了双方约定，应当承担违约责任。请求二审依法维持原判。

2、二审事实和证据
同一审。

3、二审裁判理由
上海市第一中级人民法院认为：本案争议焦点在于上诉人欧伯尔公司购买良汇公司财产之信息是否来源于被上诉人慕利公司。鉴于慕利公司曾通过网站发布良汇公司有意出售其财产的消息，欧伯尔公司现法定代表人陈某也曾去现场洽谈但未果，之后慕利公司员工带陈某去了包括上述厂房在内的两处现场考察，并与陈某签订了《客户确认书》，双方为此还约定了违约责任。之后，尽管欧伯尔公司最终以股权转让的方式取得了良汇公司60％的股权，似乎与房屋买卖属于两种不同的法律关系，但对于慕利公司而言，其完成了为欧伯尔公司提供订立合同信息的主要义务，因此欧伯尔公司私自与良汇公司的股权交易，不影响慕利公司按《客户确认书》向欧伯尔公司主张违约金。原审据此所作认定及判决，并无不当，本院依法维持。

4、二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一起居间合同纠纷，从形式看原告慕利公司向被告欧伯尔公司所介绍的厂房买卖合同没有成立；而被告与案外人良汇公司的股权转让，又似乎与房屋买卖属于两种不同的法律关系。那么被告购买良汇公司财产之信息是否来源于原告应系本案最主要争议焦点；如是，则可认定原告作为居间人为被告提供了订立合同信息的主要义务，其可按《客户确认书》向被告主张违约金；如否，则不能主张。
一、如何确认居间人的活动促成合同成立
居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同以促成委托人与第三人订立合同为目的，合同无外乎书面形式和口头形式，如何确认委托人与第三人间的合同成立？
1、若系口头合同，居间人应提供其他证据证明该合同已经成立，或者应证明该合同已得到实际履行。
2、若系书面合同，居间人仅提供书面合同尚不能完全证明合同的成立，还需对该合同的内容作全面审查，如合同中当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量等主要条款应作出规定，否则不能认为合同当事人已就合同主要内容达成一致，合同成立。实践中亦存在此类情况，有公司为完成注册，与其他单位虚假签订房屋租赁合同，合同仅明确了双方当事人，对租赁物、租金、租期等均未作出约定，如果没有补充协议对欠缺内容达成一致，或证明当事人已经实际履行了合同情况下，不能认定该合同已经成立。
如何确认上述合同的成立系由居间人的活动促成？首先必须明确无论何种居间，居间人都不是委托人的代理人，而只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人，其服务范围有限制，不参与委托人与第三人之间的具体订立合同的过程。所以居间人的活动能否达到目的，委托人与第三人之间的合同能否促成，有着不确定性，也不是完全可由居间人的意志决定的。根据居间人所接受委托内容的不同，居间业务既可以是只为委托人提供订约机会的报告居间，也可以是为促成委托人与第三人订立合同进行介绍或提供机会的媒介居间，也还可以是报告居间与媒介居间兼而有之的居间活动；经此过程，一旦委托人与第三人间建立起有效合同，即可认定居间人的活动起了促成作用，而不宜苛责。
二、居间合同中不得要求支付报酬的情形
居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。但亦存在居间人不得要求支付报酬的情况，居间人取得报酬必须具备两个要件：第一，所介绍的合同，必须成立；第二，合同的成立，与居间人的介绍有因果关系。由此可见，如果居间人未促成合同成立的，理所当然不得要求支付报酬，因为此种情形没有达到居间合同的目的，委托人有权不予支付报酬。所谓促成合同成立，是指合同合法、有效的成立，若所促成的合同属无效或可撤销的合同，不能视为促成合同成立，居间人仍不能请求支付报酬。但有时也可能会发生委托人为逃避支付报酬义务而故意拒绝居间人已完成的中介服务，转而与因中介而认识的第三人订立合同。此种情况下，居间人不应丧失报酬请求权，因为居间人行使报酬请求权，是以委托人与第三人的合同成立为前提，而不是以该合同是否得到履行为要件。
另外，合同法还规定居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬。如居间人违反其对于委托人的义务而为有利于相对人的行为，或违反诚实信用原则的方法由相对人收受利益等情形的。
在本案中，良汇公司厂房所涉及的土地系通过国有划拨取得，故该公司与被告欧伯尔公司无法直接通过买卖的方式进行产权转让，为此最终以股权转让方式进行。鉴于原告曾通过网站发布良汇公司有意出售其财产的消息，被告现法定代表人陈某也曾去现场洽谈但未果，之后原告员工带陈某去了包括上述厂房在内的两处现场考察，并与陈某签订了《客户确认书》，双方为此还约定了违约责任。之后，尽管被告最终以股权转让的方式取得了良汇公司60％的股权，似乎与房屋买卖属于两种不同的法律关系，但对于原告而言，被告购买良汇公司财产之信息来源于原告，其完成了为被告提供订立合同信息的主要居间义务，且该案也不存在居间合同中不得要求支付报酬的情形，故被告私自与良汇公司的股权交易，不影响原告按《客户确认书》的相关约定向被告主张违约金。据此，法院判决被告向原告支付违约金符合法律规定。
（陆叶青、徐成文）