1、裁判书字号
一审判决书：上海市宝山区人民法院（2011）宝刑初字第961号。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中刑终字第630号

2、案由：生产、销售伪劣产品案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第二分院，代理检察员邵蕾。
被告人（上诉人）：叶某。
一审辩护人：张兆国、刘键，上海市树声律师事务所律师。
被告人：徐某。
一审辩护人：杜锋、应萍，上海市恒业律师事务所律师。
被告人：谢某。
一审辩护人：徐培龙，上海市朝华律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市宝山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐敏芳；审判员：董翠；人民陪审员：班东升。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕永波；代理审判员：王潮、陈娇莹。

6、审结时间
一审审结时间：2011年9月26日。
二审审结时间：2011年11月22日。

1、上海市宝山区人民检察院指控称：
被告人叶某于2000年3月24日在上海市松江区天马经济开发区注册成立上海盛禄食品有限公司（以下简称：盛禄公司），并于同日在上海市宝山区大华北路龙珠苑新村X号注册成立上海盛禄食品有限公司分公司（以下简称：分公司，非法人机构），从事盛禄公司的全部经营活动。2003年10月分公司迁至上海市宝山区南大路X号，生产馒头等食品（本案案发后盛禄公司及分公司分别于2011年5月9日、2011年4月20日被依法吊销营业执照）。被告人叶某系盛禄公司法定代表人，全面负责公司生产经营，其先后聘请被告人徐某担任销售经理，被告人谢某担任生产主管。被告人叶某从被告人徐某处得知公司生产的"玉米馒头"因色泽等问题影响销售的情况后，为牟取暴利与提高销量，明知蒸煮类糕点使用"柠檬黄"食品添加剂（以下简称："柠檬黄"）不符合《食品添加剂使用卫生标准》，仍决定添加"柠檬黄"。自2010年9月起，由被告人叶某购进"柠檬黄"，指使被告人谢某大量生产添加"柠檬黄"的"玉米馒头"，被告人徐某则负责将上述"玉米馒头"销售至上海市联华、华联、迪亚天天等多家超市。经司法审计，盛禄公司自2010年10月1日至2011年4月11日，销售添加"柠檬黄"的"玉米馒头"计人民币620,927.02元（以下币种均为人民币）。经上海市质量监督检验技术研究院对生产现场查封及相关超市退回的"玉米馒头"抽样检查，均检出"柠檬黄"成份，属于不合格产品。同期，盛禄公司还回收超市过期及即将过期的馒头重新用作生产馒头的原料，并以出厂日期作为生产日期在产品包装上标注。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人叶某及其辩护人提出被告人叶某并不知晓馒头内禁止添加"柠檬黄"，无犯罪的主观故意，且公诉机关指控的犯罪数额因认定标准和方式存在问题，故并不准确；叶某辩护人同时认为销售额不应含增值税。
被告人徐某及其辩护人对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但提出被告人徐某并非直接责任人员，不应追究其刑事责任；
被告人谢某及其辩护人亦对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但提出公诉机关指控的犯罪数额因鉴定方式存在问题而不尽准确，同时认为，被告人谢某系从犯。

1、二审诉辩主张
上诉人叶某对原判认定的犯罪数额提出异议，辩称自2010年10月至案发盛禄公司玉米馒头的销售金额约40万元，未达62万余元。原审被告人徐某对犯罪数额亦持异议。原审被告人谢某对原判认定事实不持异议。

2、二审事实和证据
上海市第二中级人民法院审理查明：上海市宝山区人民法院(2011)宝刑初字第961号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。此外，根据二审当庭由上海市人民检察院第二分院补充出示或宣读并经辨认、质证等法庭调查程序查证属实的华联超市《送货单》、上海公信中南会计师事务所有限公司出具的《关于上海盛禄食品有限公司分公司生产、销售伪劣产品的司法鉴定报告的补充说明》和视听资料等证据进一步查明，原判认定的2010年9月起，盛禄公司法定代表人叶某、生产主管谢某、销售经理徐某在明知玉米馒头中添加"柠檬黄"不符合食品添加剂使用标准的情况下，仍分别决定、组织工人生产上述不合格产品玉米馒头，或以盛禄公司名义销往上海市联华、华联、迪亚天天、乐天玛特等多家超市，销售金额达62万余元；同期盛禄公司还回收过期及即将过期的馒头用作生产原料，并以上市日期作为生产日期标注于产品包装上的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。本案的犯罪数额有盛禄公司《送货单》、有关超市的销售记录等书证，上海公信中南会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》及《补充鉴定说明书》等证据证实。上海公信中南会计师事务所有限公司系具有鉴定资质的机构，依据盛禄公司的《送货单》及各超市的销售记录，按照两相印证、存疑孰低认定原则，进行司法鉴定，程序合法。鉴定中，对于盛禄公司《送货单》统计的数量低于超市销售记录，就低认定《送货单》统计的数量，并扣除《送货单》上注明退货的数量；对仅有《送货单》无超市销售记录的数量、《送货单》记载信息不全的数量、玉米馒头未单独披露的数量均未予认定。故该鉴定结论合法有效，正确有据。关于犯罪数额计算起始时间，叶某、谢某称2010年9月开始生产、销售添加"柠檬黄"的玉米馒头，徐某则称始于2008年，从有利于被告人的原则出发，计算犯罪数额起始时间认定为2010年10月至2011年4月11日。综上，原判据此认定犯罪数额，并无不当，上诉人叶某的上诉理由及原审被告人徐某的辩解，无事实依据，不能成立。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人叶某的供述证实，盛禄公司生产糯米制品、馒头、酒酿之类食品。馒头有高庄馒头、玉米馒头、黑米馒头三种。玉米馒头自2009年起生产，起初未添加"柠檬黄"，颜色不够黄，公司销售经理徐某向其反映销量不好，后其打听到不少生产玉米馒头的厂家添加"柠檬黄"，为降低成本，提高销量，遂决定也在馒头中添加。"柠檬黄"由其购买，一般每100斤面粉放2小勺"柠檬黄"，其做过试验，这种比例做出来的馒头色泽比较鲜艳，也最接近玉米的颜色。自2010年9月起，盛禄公司生产的玉米馒头、玉米小刀切中开始添加"柠檬黄"，直到案发没有间断，其离开公司回老家期间也不例外。谢某负责公司的生产，具体管理和安排每天的生产进度及设备维修等；徐某负责将公司产品销往各大超市。公司还从超市回收过期和即将过期的馒头，挑选出没有变质的作为生产馒头的原料，每天退回的馒头有200袋左右。馒头包装袋上的标签标注的是生产第二天送货的日期。质监部门会定期到公司检查，每次都不进入生产车间，由公司将馒头样品交给他们，他们贴好封条后由公司将样品送到检测部门，每次公司都提供质量较好的高庄馒头进行检测，不会提供添加了"柠檬黄"的玉米馒头。
（2）被告人徐某的供述证实，其在盛禄公司担任销售经理，负责将公司产品推销到超市，按公司销售额的3.5%提成，每月收入4,000元左右。公司生产馒头、青团、粽子、酒酿等食品，馒头是主打产品，有玉米馒头、黑米馒头和高庄馒头。公司从2006年起生产玉米馒头，2008年左右，超市打电话说顾客反映公司的玉米馒头颜色不够黄，叫他们生产时多放点玉米粉，其告知叶某。后叶某说做了市场调查，其他公司生产的玉米馒头都添加"柠檬黄"，所以决定同样添加。此后公司生产的玉米馒头均添加"柠檬黄"，"柠檬黄"由叶某采购。其知道在玉米馒头中不允许添加"柠檬黄"，但公司老板已经决定了，其也没有办法。公司还将从超市回收的过期和即将过期的馒头作为生产馒头的原料。馒头包装袋上的标签标注的生产日期是生产第二天的日期。谢某是公司的生产主任，负责管理生产，维修机器，叶某不在时谢某会负责管理公司的所有事情。公司与超市结账只使用1个账户，账户开设在农商银行大场支行。公司的玉米馒头销往联华、华联、迪亚天天等超市，2011年1月进入联华超市后，每天销售的玉米馒头在1,500袋左右，之前在800、900袋左右，每袋4个馒头，销售价格为2.4元。
（3）被告人谢某的供述证实，其从2006年开始至盛禄公司上班，负责生产、基建、设备维修等工作，要求工人按照老板关照的配方，按时完成所有订单任务。公司老板叶某不在时其负责公司事务，每月工资3,000元。公司有员工十余人，主要做玉米馒头、高庄馒头、黑米馒头这三种主打产品，其他的都是附属产品。以前做过的玉米馒头面粉和玉米粉的比例是10：3，但是这样做出来的玉米馒头颜色不黄，比较硬、粗糙，口感、色泽都不好。后来在叶某的要求下开始添加"柠檬黄"，100斤面粉加3、4斤玉米粉，放2小勺"柠檬黄"，做出来的馒头色泽、口感都好。而且玉米粉的价格较高，这样可以降低成本。其记得"柠檬黄"是从2010年9月开始添加的，因为2010年7、8月份是面粉涨价最厉害的时候，叶某为了降低成本遂决定用"柠檬黄"代替玉米粉，用"甜蜜素"代替白糖。按照规定，馒头属于蒸煮类的食品，是不能添加"柠檬黄"的。2011年1月之前，盛禄公司每天生产的玉米馒头至少600袋，即2,400个。2011年1月之后进入联华超市，每天生产的馒头至少五、六千个。公司还从超市回收过期和即将过期的馒头，挑选出没有变质的作为生产馒头的原料。质监部门来检查时不进车间，由公司将馒头样品交给他们，他们贴好封条后由公司将样品送到检测部门，每次公司都拿质量较好的高庄馒头给他们检查。因为玉米馒头是添加"柠檬黄"的，老板叶某特地关照只拿高庄馒头去抽查。质监部门来检查时如果老板不在，就由其负责接待。叶某去年回过三次老家，回去之前都会关照其负责管理一下公司的事务。在叶某回家期间玉米馒头一直添加"柠檬黄"，馒头的颜色没有发生变化。公司出事后工人都离开了公司。2011年4月13日，老板娘祝雅芳交给其33,200元现金给工人发工资，叫工人尽快离开上海，其被抓后上述现金被扣押。
（4）证人叶某某的证言证实，其与盛禄公司老板叶某是老乡。2008年7、8月份其至盛禄公司工作了4个月，负责蒸馒头，见过和面工人往玉米馒头内添加"柠檬黄"。2011年2月其又至盛禄公司工作，负责和面，每月工资2,000元。公司车间主任是谢某，负责管理生产，维修机器，不定期到车间看工作的情况，老板不在时负责招工和接待质监人员。销售经理是徐某。做玉米馒头的时候将从超市回收的过期馒头倒入和面机，每次20个左右，加入1斤糖、1碗玉米粉、1-2勺"柠檬黄"，抓1把甜蜜素和山梨酸钾、半斤酵母，然后放1桶水，最后放入100斤面粉。放"柠檬黄"的勺子是吃冷饮用的塑料勺。加入"柠檬黄"可以让玉米馒头的颜色变黄，光泽更好。每次做玉米馒头都添加"柠檬黄"，没有中断过，1瓶能用1个多月。高庄馒头不加"柠檬黄"，其他需要加入的东西都一样。工人们都知道馒头里不能加"柠檬黄"，但不知道这样做是犯法的。每天从超市退回的过期馒头有100多袋，有人将其中发霉的扔掉，没有发霉的加入和面机搅拌。馒头上贴的标签日期是第二天送货的时间。每天加工50-60袋面粉，1袋面粉能做280个左右的馒头，其中玉米馒头、高庄馒头、黑米馒头的比例约为3：3：1。
（5）证人毛某某的证言证实，2010年2月其至盛禄公司工作，负责配货和发货，每月工资2,000元。公司老板是叶某。谢某是车间主任，组织管理生产，修理机器，老板叶某不在时负责整个公司的事情。2010年9月，其在馒头车间看到搅拌机的边上添了1个上锁的铁皮柜，问当时的和面工人柜子里放的什么，他说放的是色素和其他添加剂，做玉米馒头用的。自从知道公司的玉米馒头添加了色素之类的添加剂后，其就再也不吃公司生产的馒头了。2011年1月之前，公司送到各超市的馒头每天2,000袋左右，1月之后，公司业务进入联华超市，每天的销售量至少5,000袋，其中玉米馒头至少2,000袋。从超市回收的即将过期和已经过期的馒头，工人都会先将发霉变质的馒头挑出来，其他的放入和面机与面粉等搅拌做新馒头。每天从超市回收的馒头至少200袋，其中70-80袋会重新利用。馒头包装袋上的生产日期盖的都是第二天的。证人汪强辉的证言证实，其于2011年3月至盛禄公司担任送货驾驶员，应聘时谢某负责面试，向其介绍了工作职责与待遇，其每月工资2,200元。叶某、谢某、徐某分别是公司老板、生产主管和销售经理。谢某是公司主要负责人，负责生产、机器修理，有时还代老板发工资。其送货的都是各家超市的门店，共有121家店。公司有6名送货驾驶员，有5辆车送货。2011年3月初，其送货回公司时因肚子饿吃了1个馒头，公司做馒头的小伙子告诉他少吃点，都加过色素和甜蜜素的，以后其再也没吃过公司的馒头。超市没卖完和过期的馒头会退回来，有人会将没变质的挑出来，然后重新搅拌加工一下再卖出去。
（6）证人许某某2、罗某某、许某某1等人的证言证实，他们均为盛禄公司职工，负责跟车送货、包装、贴标签等，每月工资1,800元或1,600元。被告人叶某、徐某、谢某分别是盛禄公司的老板、销售经理、生产主管，公司生产的玉米馒头中添加了色素"柠檬黄"，且每批馒头基本一致，没有变化。盛禄公司还存在将超市过期馒头回收后用作生产原料及在馒头包装上未如实标注生产日期的情况。
（7）证人祝某某的证言证实，其系叶某的妻子，叶某、谢某、徐某分别是盛禄公司的老板、生产主管、销售经理。
（8）证人王某某（上海市质量监督检验技术研究所工作人员）的证言证实，其负责对玉米馒头检验报告的审核，根据卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》（GB2760-2007），蒸煮类糕点可以使用的食品添加剂不包括"柠檬黄"，因此是禁止添加的，经过检测，盛禄公司生产的玉米馒头中含有"柠檬黄"成分，故检验结论为不合格产品。证人黄家隽（上海市宝山区食品生产监督所工作人员）的证言证实，2010年7月其与同事万某某曾至盛禄公司进行检查，由姓谢的负责人接待，经检查后提出了3点整改意见，并由姓谢的签字确认。对于使用食品添加剂的规定向被检查单位进行过宣传。证人万某某的证言证实，其参与盛禄公司蒸煮类糕点食品生产许可证颁发的核查工作；流程是盛禄公司提出申请，上海市宝山区质量技术监督局根据申请材料受理后组成一个核查小组实地进行检查和抽样。抽样合格后会将相关材料送交上海市质量技术监督局审批，审批通过后颁发许可证；在检查蒸煮类糕点所用原料时，会根据上报的原料和添加剂逐一进行检查，检查时叶某、谢某、徐某都在现场。
（9）证人周某、常某某、杨某、马某、滕某某、邵某某、蔡某某、刘某某、林某某等人的证言，多家超市提供的与盛禄公司签订的《购销合同》、销售数据，盛禄公司《送货单》，上海公信中南会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》、《补充鉴定说明书》等证据证实，盛禄公司向华联、联华、迪亚天天、乐天玛特等多家超市销售玉米馒头，自2010年10月1日至2011年4月11日，销往上述超市的玉米馒头销售金额共计620,927.02元。
（10）卫生部《食品添加剂使用卫生标准》（GB2760-2007）证实，在蒸煮类糕点中所能使用的食品添加剂不包括"柠檬黄"。上海市宝山区质量技术监督局出具的《食品生产企业巡查记录》、《现场检查笔录》、《执法检查告知单》、《上海市食品生产企业巡查和巡查抽检记录表》、《责令改正（更正）通知书》、《食品、食品相关产品及化妆品生产企业回访记录》，证实质量监督部门分别于2008年3月12日、2008年7月30日、2008年9月4日对盛禄公司进行巡查，其中后两次检查中被检查单位对检查情况意见一栏中有谢某的签字。2009年9月10日，质量监督部门对盛禄公司进行检查，谢某作为单位代表在相关文书上签字确认，其中回访记录由叶某签字确认。上海市宝山区质量技术监督局出具的《质量技术监督抽样取证单》，证实质量监督部门抽检时盛禄公司提供了高庄馒头，抽样取证单上"单位陪同人"一栏由谢某签字。上海市宝山区质量技术监督局出具的《食品生产加工企业落实质量安全主体责任监督检查通知书》、《情况核查表》、《食品生产企业整顿工作检查记录表》，盛禄公司填写的《情况自查表》、《自查报告》、《整改报告》、《食品生产加工企业使用规定名单外物质情况自查报告表》、《食品生产加工企业扩大食品添加剂适用范围和使用量情况自查报告表》，证实2010年7月1日、2010年10月8日质量监督部门先后两次要求盛禄公司根据食品安全的相关规定进行自查，并进行核查，检查项目有关于食品添加剂使用是否符合规范，是否超范围、超剂量使用添加剂。盛禄公司在自查报告中报告了酵母、面包改良剂两种添加剂，称没有使用规定名单外物质情况，没有扩大食品添加剂的使用范围。谢某在2010年7月8日的自查报告上签字，徐某在2010年10月22日的自查报告上签字。上海市宝山区质量技术监督局提供的盛禄公司《食品生产许可证申请书》证实，申请书上载明谢某系生产管理负责人、徐某系质量负责人、叶某系总经理。
（11）上海市宝山区质量技术监督局出具的《食品加工企业必备条件现场核查表》、《核查报告》，证实食品加工企业负责人应了解生产者的产品质量责任和义务，有食品质量安全知识，食品生产企业应合理使用食品添加剂。涉案玉米馒头外包装上所使用的标签证实，盛禄公司对于玉米馒头所使用的"柠檬黄"添加剂并未如实标明。
（12）上海市宝山区质量技术监督局出具的《现场检查笔录》、《涉案物品清单》、上海市公安局宝山分局出具的《搜查笔录》、《扣押物品文件清单》、相关现场照片，证实在上海市宝山区南大路X号盛禄公司厂房内扣押添加"柠檬黄"的玉米馒头1,200袋、"柠檬黄"一瓶、《送货单》一箱等，在盛禄公司保险箱内扣押324,900元，在谢某处扣押33,200元。上海市公安局宝山分局出具的《调取证据清单》、上海市宝山区质量技术监督局出具的《抽样取证单》、上海市质量监督检验技术研究院出具的《检验报告》，证实向本市各相关超市调取盛禄公司产的玉米馒头，并对超市退回的盛禄公司产的玉米馒头进行随机抽样。经检验，于 2011年4月12日在上海市宝山区南大路X号盛禄公司厂房现场封存的玉米馒头中检出含有"柠檬黄"成分，为不合格产品；现场封存的玉米粉中未检出"柠檬黄"成分。本市各相关超市退回的盛禄公司生产的玉米馒头中均含有"柠檬黄"成分，为不合格产品。
（13）上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》证实，被告人叶某、徐某、谢某分别于2011年4月12日、4月13日被抓获归案。

3、二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：上诉人叶某担任法定代表人、原审被告人徐某担任销售经理、谢某担任生产主管的盛禄公司在生产、销售玉米馒头过程中，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，鉴于盛禄公司已被吊销营业执照，依法不再追究该公司的刑事责任，但上诉人叶某作为盛禄公司直接负责的主管人员，徐某、谢某作为盛禄公司其他直接责任人员，均应承担相应的刑事责任，以生产、销售伪劣产品罪论处，依法处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。在共同犯罪中，叶某起主要作用，系主犯；徐某、谢某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。徐某、谢某到案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。原审法院根据叶某、徐某、谢某的犯罪事实、性质、情节等所作出的判决并无不当，且诉讼程序合法。

4、二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，作出裁定如下：
驳回上诉，维持原判。