（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一(民)初字第2651号。
二审调解书：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民一(民)终字第1519号。

2、案由：健康权案。

3、诉讼双方
原告陈某，男，1961年8月18日出生，汉族，户籍地安徽省阜南县王。
委托代理人李某，男，1953年7月13日出生，汉族。
委托代理人韩慧明，上海市中广律师事务所律师。
被告上海美空设计装潢有限公司。
法定代表人刘某，总经理。
委托代理人陈峰，上海市德尚律师事务所律师。
被告赵某，男，1965年2月17日出生，汉族。
被告吴某，男，1971年1月19日出生，汉族。
被告郭某，女，1973年5月18日出生，香港公民。
委托代理人刘某，男，1982年1月29日出生，汉族。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周奇；代理审判员：张肖泉；人民陪审员：方国芬。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李伊红；代理审判员：王屹东、樊形锋。

6、审结时间
一审审结时间：2011年6月17日。
二审审结时间：2011年8月10日。

（二）诉辩主张

1、原告人及其委托代理人诉称
2010年4月29日，被告装潢公司临时雇用原告为位于本市大沽路的房屋做改墙装潢工作。由于被告没有给原告提供相关安全装备，结果在施工期间，坠落物将原告砸伤。后原告被送至医院进行抢救并进行了部分医治，由于原告经济困难被告又不愿意支付相关费用，原告不得已中途出院。为此，原告多次要求被告装潢公司支付相关医疗费用及赔偿费用，被告均予以拒绝。现原告起诉至法院要求：判令四被告赔偿原告医疗费人民币2,990.26元、伤残赔偿金138,422.40元、交通费1,838元、营养费4,800元、精神损害抚慰金15,000元、护理费2,370元、误工费9,480元、鉴定费1,500元。

2、被告人的答辩及其委托代理人的辩护意见
被告装潢公司辩称：不同意原告的诉讼请求。理由：2010年4月27日被告装潢公司与被告赵某签订《劳务分包合同》，约定由被告装潢公司提供原材料，被告赵某进行加工、制作，完成本市大沽路房屋的装修，被告装潢公司根据进度向被告赵某支付合同价款25,000元。因此，原告与被告装潢公司之间不具有雇用关系。
被告赵某辩称：不同意原告的诉讼请求，理由是敲墙工程是其承包给被告吴某的，在此事件中被告赵某无任何责任。
被告吴某辩称：不同意原告诉讼请求。其只是帮被告赵某找人干活，不应该承担责任。
被告郭某辩称：不同意原告的诉讼请求。因为其与原告之间无任何关系。

（三）一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经审理查明：被告郭某系本市威海路房屋的所有权人。2010年4月22日被告郭某因该房装潢与被告装潢公司签订了家庭装潢合同。同年4月27日，被告装潢公司与被告赵某签订《美空设计劳务分包合同》。该合同约定"发包方：美空设计，承包方：赵某，工程名称：大沽路家装工程，工程地点：大沽路房屋，承包范围：施工图范围内的人工费，工作内容：人工（清包工），承包方式：清包工¨¨¨"。合同签订后，被告赵某电话通知被告吴某，要求其找些人来敲墙。被告吴某接到通知后表示同意。同年4月29日，被告赵某、吴某及原告等人前往本市威海路房屋进行敲墙等施工。在敲墙过程中，原告被坠落物砸伤。受伤后，原告至华东医院、上海市第九人民医院治疗，并支付了医疗费3,045.76元。经本院委托，2010年9月1日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定结论：被鉴定人陈某被高坠物砸伤，致头面部多发软组织损伤、颌面部多发骨折，鼻泪管阻塞等。上述损伤后遗留中度张口受限、面部瘢痕形成及左眼溢泪的后遗症分别相当于道路交通事故九级、十级、十级伤残。其损伤后的休息期为120日，护理期为30日，营养期为120日。为此，原告支付了鉴定费1,500元。另外，被告装潢公司支付给原告4,000元。另查明：原告及被告装潢公司、赵某、吴某均无相应的装潢资质。另外，原告在敲墙施工中也未戴安全帽。
上述事实有下列证据证明：原、被告的陈述，原告提供的病史材料、医疗费单据、司法鉴定书等，被告装潢公司提供的《美空设计劳务分包合同》等证据。

(四)一审判案理由
上海市黄浦区人民法院认为：根据原、被告在庭审中的陈述及各自提供的证据，被告郭某、装潢公司、赵某、吴某及原告陈某之间系加工承揽关系。被告郭某作为定作人在选任承揽人时未能尽到合理的审慎义务，在对自己所有的房屋进行装潢时要求承揽人拆除房屋内的隔墙，擅自改变了房屋结构，其行为显有不当，应承担由此引发的相应的民事法律责任。被告装潢公司在自己无相应装潢资质及明知被告赵某无相应的装潢资质及安全生产条件的情况下，仍然与其签订分包合同，具有一定的过错，致损害事实的发生，也应承担相应的民事法律责任。被告赵某无相应资质，又在选任被告吴某及原告等人进行敲墙工程时，未审核是否具有相关施工资质，在施工中发现安全隐患也未及时制止，具有一定的过错，故也应承担相应的民事法律责任。本案系被告郭某、装潢公司、赵某多个无意识的间接行为结合导致的共同侵权后果，因此被告郭某、装潢公司、赵某应连带承担主要赔偿责任。原告在施工过程中，漠视安全生产条件，不佩戴安全帽，未对自己的人身安全尽到合理的注意且也无相应装潢资质，也具有一定过错，应对自身行为造成的损害后果承担一定的责任。被告吴某在本案中系与原告陈某共同承揽被告赵某发包的敲墙工程，对损害后果的发生不具有过错，不应承担相应的民事法律责任。
在原告主张赔偿的项目中：1、关于医疗费，原告提供的华东医院及上海市第九人民医院的医疗费发票均有相关病史印证，本院全部认定；2、关于护理费，原告主张按照每日79元计算30天作为理赔依据。参考原告伤残等级，以每日40元的标准及鉴定结论的护理期限30天来计算核定；3、关于营养费，原告主张按照每日40元计算120天作为理赔依据。参考原告伤残等级，本院予以核准；4、关于交通费，原告提供了出租车发票等，但不能清楚的说明如何产生，要求法院酌情考虑。本院结合相关的单据、病史材料及原告陈述，酌定交通费为800元；5、关于残疾赔偿金，原告主张以城镇居民标准来计算，经查原告具有本市暂住证且在上海以捡垃圾打零工为生，故其应适用城镇居民赔偿标准计算；6、关于误工费，原告主张按每天79元计算4个月作为理赔依据，但未提供任何证据。考虑到虽然原告无固定工作，以干零活为生，但本次受伤的确会造成其相应的收入减少，本院结合原告的年龄、身体状况、文化程度等因素，酌定其月收入为1,280元，并结合鉴定结论的休息期限计算；7、关于伤残鉴定费，则以票据为准；8、关于精神损害抚慰金，本院则以纠纷的性质、侵权人的主观故意、过错程度以及造成的后果，由本院依法判定。被告装潢公司已经垫付的4,000元，应予以抵扣。

（五）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百十九条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条、第十条之规定，判决如下：
1、被告上海美空设计装潢有限公司、赵某、郭某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈某医疗费、伤残赔偿金、交通费、营养费、精神损害抚慰金、护理费、误工费、鉴定费共计人民币120,000元，扣除被告上海美空设计装潢有限公司垫付的人民币4,000元，被告上海美空设计装潢有限公司、赵某、郭某实际支付原告陈某人民币116,000元。
2、原告陈某的其他诉讼请求，不予支持。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人上海美空设计装潢有限公司对赔偿金额的承担有异议上诉。

2、二审定案结论
上海市第二中级人民法院在审理过程中，经法院主持调解，本案在审理过程中，经本院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：一、上海美空设计装潢有限公司于2011年8月28日之前一次性给付陈某人民币78,500元。二、赵某于2011年11月30日之前给付陈某人民币10,000元，于2012年2月1日之前给付陈某人民币7,500元。三、郭某于2011年8月28日之前一次性给付陈某人民币20,000元。四、上海美空设计装潢有限公司与赵某之间再无其他任何经济纠纷，双方今后无涉。五、一审案件受理费人民币4,216.50元，由陈某负担人民币216.50元，上海美空设计装潢有限公司负担人民币4,000元；二审案件受理费人民币433元，减半收取人民币216.50元，由上海美空设计装潢有限公司负担。

（七）解说
本案系无证人员从事装修敲墙工作致伤的侵权纠纷，争议焦点一方面在于四名被告是否都构成定作人指示过失侵权责任。另一方面，定作人数人指示过失侵权是否构成侵权责任法中的共同侵权。本案首先需要明确的是原告与四被告之间的关系系雇佣还是加工承揽。从审判实践的角度出发，雇佣关系与加工承揽关系的主要区别在于双方是否签订合同，合同性质如何；双方在法律关系中所处的地位如何；用工人在劳务过程中担任角色如何，以及用工人以承接劳务为业的程度。从这三方面来分析，被告郭某与被告美空公司、被告美空公司与被告赵某、被告赵某与原告之间系加工承揽关系，被告吴某与原告都是作为承揽人参与作业的。
定作人指示过失的侵权行为，是指承揽人在执行承揽合同过程中，因执行定作人的有过失内容的定作、指示或者选任，而对第三人造成损害或者造成自身损害的，由定作人承担损害赔偿责任的特殊侵权行为。定作人指示过失侵权责任的构成须具备以下要件：1、定作人的定作、指示或者选任须有过失。2、须因执行定作人就定作、指示或者选任过失的承揽事项。3、须承揽关系之外的第三人或承揽人身受损害。本案中，被告郭某在对自己所有的房屋进行装潢时要求承揽人拆除房屋内的隔墙，擅自改变了房屋的结构，其行为本身就存在定作过失。被告郭某在选任装潢公司时并未审查被告美空公司的资质，具有过失。被告美空公司在将劳务分包给被告赵某时也未尽到合理注意义务，导致赵某并不具备装修资质而承揽了敲墙的劳务工作，被告美空公司也具有选任过失。被告赵某在联系吴某找人来敲墙时并未审查吴某和原告等人是否具有相关施工资质，亦具有过失。同时原告在被告郭某的房屋内从事敲墙工作，正是执行定作人赵某的承揽事项，导致身受损害，符合定作人指示过失侵权责任的构成要件。
《侵权责任法》第八条到第十二条五个条文对数人侵权责任作出了规范。其中第8条是对共同侵权行为的表述，而第11、12条则是对无意思联络数人侵权构成分别侵权行为的规定。这就从法律规定角度明确了数人侵权的形式划分及责任承担方式。界定数人侵权构成共同侵权首先要理解《侵权责任法》第8条中的"共同实施"的涵义。目前针对"共同实施"有主客观共同说与主观共同说两种观点。笔者较认同主观说。主观共同说认为，第8条中的"共同"仅指行为人在主观上的共同，不包括客观上的共同。只有当数个侵权人是基于共同的过错，造成他人损害时，才应当作为共同加害行为处理，从而适用《侵权责任法》第8条的规定。所谓主观共同是指共同过错，包括共同故意与共同过失。共同过失是指数个行为人对损害发生的可能性有共同的可预见性，但是因疏忽等原因造成了同一损害后果。如果数个行为人的行为只是在客观上结合在一起共同造成他人损害，而主观上没有共同过错，那么就只是行为的偶然结合，不能使行为人承担共同侵权的连带责任。被告郭某、被告美空公司、被告赵某三方对损害发生的可能性有共同的预见性，但因疏忽等原因造成了原告损害的后果。三方存在共同过失，构成了《侵权责任法》第8条中所述的共同侵权，应对原告的损害承担连带责任。同时，原告在明知自己并无施工资质情况下，在施工过程中没有佩戴安全帽，未对自己的人身安全尽到合理的注意义务，本身也具有一定过错，需对损害结果承担一定责任。
（张肖泉　孙琼）