（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（2010）黄行初字第246号判决书。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中行终字第30号判决书。

2、案由：建设工程规划许可

3、诉讼双方：
原告诉讼代表人史某（上诉人）。
原告诉讼代表人梁某（上诉人）。
委托代理人吕小林，上海广慧律师事务所律师。
原告诉讼代表人陆某（上诉人）：。
原告诉讼代表人陈某（上诉人）。
委托代理人吕小林，上海广慧律师事务所律师。
原告（上诉人）汪某。
委托代理人吕小林，上海广慧律师事务所律师。
原告（上诉人）梁某1。
委托代理人吕小林，上海广慧律师事务所律师。
原告（上诉人）陆某1。
原告（上诉人）赵某。
原告（上诉人）赵某1。
法定代理人陈某，详上。
九原告共同委托代理人尹文生。
被告（被上诉人）：上海市规划和国土资源管理局，住所地上海市北京西路99号。
法定代表人冯某，上海市规划和国土资源管理局局长。
委托代理人胡某，女，上海市规划和国土资源管理局工作人员。
委托代理人王某，男，上海市规划和国土资源管理局工作人员。
第三人：中国人民解放军91287部队，住所地上海市水电路522号。
法定代表人金某，中国人民解放军91287部队政委。
委托代理人赵某2，男，中国人民解放军91287部队现役军官。
委托代理人刘某，男，中国人民解放军91287部队现役军官。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：鲍浩；审判员：陈瑜庭；人民陪审员：冯美福。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长:李金刚；代理审判员：沈亦平、俞如祥。

6、审结时间：
一审审结时间：2010年12月9日
二审审结时间：2011年6月3日

（二）一审情况

1、具体行政行为
被告于2010年7月30日向第三人核发了海军广灵二路军职以上离退休干部住房建设项目的沪规建（2010）FA31000020101438建设工程规划许可证，准许读书人于本市广灵二路264弄建造建设规模为12,516.85平方米(其中地下建筑面积2,178.22平方米）的海军广灵二路军职以上离退休干部住房建设项目，由4号楼、5号楼及地下车库组成。

2、一审诉辩主张

原告诉称：被告许可建造的5号楼西侧山墙至小区道路边缘基本无间距，不符合《城市居住区规划设计规范》中所规定的国家强制性标准，按照该标准，5号楼山墙至小区道路边缘的距离应不小于2米。被诉行政行为认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销建设工程规划许可。。

被告辩称：《城市居住区规划设计规范》中关于建筑物山墙至小区道路边缘距离的条款非国家强制性规范，被告对非强制性标准不负责监督实施。被告作出行政行为程序合法，认定事实清楚，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人同意被告意见。

3、一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：第三人于2010年4月28日向被告提出申请，拟于本市广灵二路264弄内建设“海军广灵二路军职以上离退休干部住房”，要求被告向其核发系争项目的建设工程规划许可证，并提供了相关文件。被告经审查，查实系争建设项目已取得建设用地许可、土地使用权等，并先后经发改委、环保、卫生、绿化等职能部门审核，符合相关批准。项目经检测后，亦符合日照及间距的规划要求。被告遂将该建设工程规划设计方案予以公示，并在听取公众意见后作出了部分调整。嗣后，被告于2010年7月30日向91287部队核发了海军广灵二路军职以上离退休干部住房建设项目的沪规建（2010）FA31000020101438建设工程规划许可证。
上述事实有下列证据证明：
沪规建［2002］179号文、沪府土用（2002）第329号文、《关于海军广灵二路军职以上离退休干部住房工程设计方案的批复》：上海市建设工程规划许可证申请表、沪发改投便字（09）第118号、133号、沪环保许管［2009］1052号文、沪卫建项发字（2010）第0313号文、沪绿容许［2009］415号文、（2009）沪公交建字第0515号文、《民防工程建设（方案阶段）审核意见单》、《上海市建设工程施工图设计文件审查合格书》、沪规建（2010）FA31000020101438建设工程规划许可证、项目表及附图、沪规建（2004）0198号建设工程规划许可证、项目表及附图、建设项目日照分析报告、系争建设工程规划许可审批公示资料及当事人陈述。

4、一审判案理由
上海市黄浦区人民法院根据上述事实和证据认为：根据《上海市城市规划条例》的规定，被告具有作出建设工程规划许可的法定职权。第三人在向被告申请建设工程规划许可证时，提交了相关行政主管部门的批准文件。被告受理申请后，亦就建设项目的日照、间距等技术参数是否符合有关技术规定进行了审查。随后，在建设项目所在地区公示了设计方案，并在听取公众意见后作出了部分调整。嗣后，被告向第三人核发了被诉建设工程规划许可证，认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。根据建设部2002年3月11日作出的《关于国家标准<城市居住区规划设计规范>局部修订的公告》，《城市居住区规划设计规范》第8.0.5.8条文不属于强制性条文，被告对非强制性标准的实施不负有监督职责。因此，史某等要求撤销被诉规划许可的理由均不能成立。

5、一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项，作出如下判决：
驳回原告史某等人的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审原告）及其委托代理人诉称：《住宅建筑规范》全文系强制性条文，所规定的建设标准为国家强制性标准，按照该标准，5号楼山墙至小区道路边缘的距离应不小于2米。原审判决认定事实不清，请求撤销原判。

被上诉人（原审被告）及其委托代理人辩称：《住宅建筑规范》系强制性标准，但系由建设主管部门认定的审查机构在施工图的审查时来负责监督实施，并非由被上诉人负责监督实施。本案中，审图公司已经出具了合格证书，被上诉人对该合格证书进行了形式审核，被上诉人已尽到了审核义务。请求驳回上诉，维持原判。
第三人同意被上诉人意见。

（四）二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：一审法院认定事实清楚，证据确凿，予以确认。二审审理中，被上诉人于2011年5月26日作出沪规土资建[2011]388号《关于同意海军广灵二路264弄军职以上离退休干部住房项目办理<建筑工程规划许可证>调整手续的复函》，同意对沪规建（2010）FA31000020101438建设工程规划许可证的内容进行以下调整：5号楼西侧山墙缩进，山墙距小区道路边线2.1米，4号楼北侧阳台调整，具体以调整图纸为准；总建筑面积由原12516.85平方米（其中地下建筑面积2178.22平方米）调整为12373.06平方米（其中地上建筑面积10201.19平方米，地下建筑面积2171.87平方米）。被上诉人作出上述行为后，上诉人不撤诉，坚持进行本案的诉讼。
上述事实有下列证据证明：
被上诉人在一审中提供的证据材料以及沪规土资建[2011]388号《关于同意海军广灵二路264弄军职以上离退休干部住房项目办理<建筑工程规划许可证>调整手续的复函》。

（五）二审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：关于5号楼西侧山墙至小区道路边缘的距离问题，依据《住宅建筑规范》（编号为GB50368-2005，自2006年3月1日起实施）第4.1.2条款规定，路面宽度小于6米的，该距离最小为1.5米，6米至9米的，该距离最小为2米。由于《住宅建筑规范》全文为强制性条文，故该标准为强制性标准。依据《房屋建筑和市政基础设施施工图设计文件审查管理办法》（中华人民共和国建设部令第134号）第三条第二款的规定，施工图审查机构应对施工图涉及工程建设强制性标准的内容进行审查。本案中，虽然上海振华工程咨询公司出具了《上海市建设工程施工图设计文件审查合格书》并报经备案，审查意见为4号楼、5号楼的施工图设计文件符合相关的国家及上海强制性规范、条文及标准的要求，但从审定的《总平面单体定位图》来看，5号楼西侧山墙与小区原有道路边缘基本重合，显然不符合《住宅建筑规范》所规定的强制性标准，因此，该《上海市建设工程施工图设计文件审查合格书》的出具，明显缺乏法律依据，本院不予认可。由于施工图设计文件审查合格书是被上诉人颁发建设工程规划许可证的主要基础文件之一，其不合法直接影响到建设工程规划许可行为的合法性，故被诉建设工程规划许可行为应认定为违法。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求不当，应予纠正。

（六）二审定案结论
因因被上诉人在案件审理中已经改变了被诉的建设工程规划许可行为，上诉人不撤诉，据此，二审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款的规定，作出如下判决：
1、撤销上海市黄浦区人民法院(2010)黄行初字第246号行政判决；
2、确认被上诉人上海市规划和国土资源管理局2010年7月30日核发沪规建（2010）FA31000020101438建设工程规划许可证的行为违法。
一、二审案件受理费各人民币50元，由被上诉人上海市规划和国土资源管理局负担。

（七）解说
本案对解决作为其他规范性文件的国家强制性标准在行政诉讼中的效力问题，具有参考价值。
依据《立法法》的规定，我国现行的正式法律渊源为法律、法规和规章。《行政诉讼法》规定，行政审判依据法律、法规，参照规章。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件。从以上规定可以看出，对于其他规范性文件，人民法院经审查后认为合法有效，可以作为裁判中论证的依据，但能否以违反其他规范性文件的规定而认定行政行为违法，上述规定并不明确。实践中，对于其他规范性文件在行政诉讼中的效力，应区分不同情况来处理，并非行政行为违反了其他规范性文件的规定，都应当认定行政行为违法。比如，法律规定行政机关应在三十日内作出审批完毕，行政机关为了提高行政效率，制定规范性文件要求工作人员应在二十天内完成审批，如果某审批行为是在二十二天的时候完成，不能以规范性文件为依据认定行政行为违反法定程序。本案中，《住宅建筑规范》作为其他规范性文件，是应法律的要求而制定，是对法律中要求的国家强制性标准的具体化，具有很强的专业技术性及直接执行性，而国家强制性标准的效力已经由法律所规定，因此，违反国家强制性标准，就等于违反了法律规定。
本案中，负责对施工图涉及工程建设强制性标准的内容进行审查的审图机构，在施工图中建筑物山墙至小区道路边缘的距离明显违反国家强制标准的情形下出具了施工图设计合格书，该设计合格书的出具，显然缺乏法律依据。虽然被上诉人认为其作为规划机关，只对施工图设计合格书进行形式审查，但《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定，作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或文书有下列情形之一的，人民法院不予认可：明显缺乏事实根据；明显缺乏法律依据；超越职权；其他重大明显违法情形。根据以上规定，二审法院对施工图设计文件合格书不予认可。由于施工图设计文件审查合格书是被上诉人颁发建设工程规划许可证的主要基础文件之一，其不合法直接影响到建设工程规划许可行为的合法性，故确认被诉建设工程规划许可行为违法。
（李金刚）