（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民五（知）初字第42号。
二审判决书：上海市高级人民法院（2011）沪高民三（知）终字第104号。

2、案由：侵害计算机软件著作权纠纷案

3、诉讼双方
原告（上诉人）：EST软件公司
委托代理人张晨，上海市小耘律师事务所律师。
委托代理人李笛鸣，上海市小耘律师事务所律师。
被告（上诉人）：上海摩力游数字娱乐有限公司
委托代理人赵某，该公司职员。
委托代理人韩正，上海市金茂律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织：
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李国泉；审判员：寿仲良；代理审判员：胡宓。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱光文；审判员：王静、马剑峰。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年10月25日
二审审结时间：2012年5月21日

（二）一审诉辩主张

1、原告EST软件公司诉称
原告于2005年12月16日开发了本案系争网络游戏《惊天动地》（《CABAL ONLINE》），并在韩国取得了《软件登记证》。2006年7月31日，原告与案外人摩力国际有限公司（以下简称摩力BVI公司）就该款游戏在中国大陆、香港和台湾地区的专有许可经营事宜签订《许可协议》，同日，原告与摩力BVI公司、被告上海摩力游公司签订了《许可协议》（以下简称大陆许可协议），该协议内容为原告同意摩力BVI公司将其在许可协议项下在中国大陆地区专有运营游戏的所有权利义务全部无偿概括转移给被告上海摩力游公司。许可协议的有关内容适用于大陆许可协议。
2007年1月11日，大陆许可协议项下的游戏进行了商业运营。根据大陆许可协议第3条的约定，被告应当支付原告合计200万美元的"先期许可费用"。此外，被告应当按照销售净收入的20%计付原告"许可使用费"。根据许可协议第19.1条的约定，被告在大陆地区运营游戏的期限为自进行游戏商业运营之日起2年即于2009年1月10日届满，且不超过许可协议签订之日起3年即不超过2009年7月30日。同时，许可协议第19.2条约定，许可期限应当顺延一年，如自商业运营之日起第1年内的游戏运营销售毛收入超过2亿人民币。
2008年12月10日，鉴于被告的履约情况未达到续展一年所需的条件，原告书面通知被告许可期限届满不再续展，并终止游戏营运的许可。原告要求被告及时公布于众并终止运营"惊天动地"游戏，妥善处理相关技术处理等善后事宜。然而，被告以原告应当对于"私服"、"外挂"影响游戏运营销售收入承担责任为由，单方面宣布游戏运营许可期限顺延1年，并采取技术手段阻止原告对于游戏的控制，拒绝原告登录被告控制的服务器。被告自2009年1月12日起擅自营运至今，没有向原告支付任何费用，原告多次与之交涉未果。
综上，原告认为，被告霸占、营运属于原告的游戏作品并获取收益，拒不支付任何费用，侵犯了原告的计算机软件著作权，故诉至法院请求判令：1.被告立即停止对于原告《惊天动地》（《CABAL ONLINE》）游戏软件著作权的侵害，立即停止游戏的营运、删除被告服务器及其他数据存储设备中涉及该游戏的一切文件和数据信息；2.被告在其公司网站www.X.com和《文汇报》上刊登道歉声明，向原告公开赔礼道歉、消除影响；3.被告赔偿原告经济损失人民币8227161.93元，直至停止侵害之日（按照每月人民币632858.61元，自2009年2月份起算，暂计至停止侵权之日）。其中，如果原告自2009年2月份起算至停止侵权之日的实际年度销售收入不足100万美元（相当于人民币680万元）的，则判令被告赔偿原告经济损失100万美元；4.被告承担原告为制止侵权行为而支付的公证费人民币1500元、翻译费人民币850元以及律师费20012美元（相当于人民币136355.76元）等合理开支共计人民币138705.76元。

2、被告上海摩力游数字娱乐有限公司辩称
1.由于原告未能有效制止私服外挂对本案系争的网络游戏营运模式的损害，导致被告无法实现最初签订协议时预期的营运收入，故被告完全有权利将游戏营运许可期限续展一年；2.根据许可协议第20.1条的约定，即使该协议的期限到期，被告仍然有权继续营运本案系争的网络游戏。综上，被告的行为不构成对原告计算机软件著作权的侵害，请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明：2005年12月16日，原告开发完成网络游戏《惊天动地》（《CABAL ONLINE》）（以下简称涉案游戏），并于2006年7月13日在韩国办理完毕软件著作权登记手续。被告对于该网络游戏软件著作权归属于原告的此节事实无异议。
2006年7月31日，原告与案外人摩力BVI公司签订了《许可协议》，约定许可方（原告）作为涉案游戏的开发商授权被许可方（摩力BVI公司）在区域内（中国大陆、香港和台湾地区）运营游戏的在线游戏服务，具体的协议条款还包括："第一条 定义 生效日是指本协议生效之日，即2006年7月31日"、"7.7 被许可方在游戏服务期间遇到不能独立解决的任何严重的技术问题时，例如，游戏的程序缺陷、安全缺陷或合理的程序更改，被许可方应当发送正式的通知要求许可方派遣技术人员的技术服务，许可方应当尽其合理努力在一定期间内协助并解决所有在通知上列明的技术问题。"、"10.1 先期许可费用：被许可方应当向许可方支付游戏的可返还和不可返还的许可费用，总计三百万美元（USD3,000,000）"、"10.2 不论自游戏发行或在线服务开始收费之时起，被许可方应当有义务支付许可方许可使用费，即被许可方通过销售游戏的预付费上网卡和/或通过在相关市场使用的收费方式收取的在线用户的费用所实际获得的销售净收入的20%。该等许可使用费应当在游戏服务在区域内首次商业运营时产生。"、"19.1 本协议自商业运营之日起有效期2年，并且不超过自本协议签订之日起3年的期限，除非根据第18条的规定另行提前终止。"、"19.2 本协议应当顺延一年，如果在区域内游戏的许可运营在第1年的销售毛收入自商业运营之时起超过2亿人民币。在此情形下，双方同意被许可方无需支付许可方许可顺延这一年的最低保证金且本协议的所有其他条款及条件保持不变。"、"20.1 自本协议期限届满之日起，或自本协议因被许可方过失或实质违反本协议条款而终止之日起：（1）本协议项下所授予的所有权利应当无需任何进一步程序的不迟延的归还许可方；（2）所有应得的许可使用费（根据月份）应当立即到期并应当支付；（3）被许可方此后不应当开发、使用或交易游戏或源代码且被许可方将立即停止继续单片的生产、发行和销售以及游戏的使用并且应当销毁所有的用以制造单片和营销资料的模具、样板以及类似物品。但是，除非许可方根据上述第18.1条或18.2条终止本协议，被许可方应当有权利继续服务。如果许可方根据第18条终止本协议，被许可方应当或销毁所有未出售的单片或将其及服务资料予以销售。"
2006年7月31日，原告与案外人摩力BVI公司、被告签订了《大陆许可协议》，原告同意摩力BVI公司将其在上述《许可协议》项下在中国大陆地区专有运营涉案游戏的所有权利义务全部无偿概括转移给被告。2007年1月11日，该《许可协议》下的涉案游戏进行商业运营。
2008年12月10日，原告发电子邮件通知被告游戏运营许可期限届满后不再续展，被告应于2009年1月终止游戏的运营。后双方多次函件往来就延展游戏运营许可期限事宜进行协商，但最终未达成合意，此后被告继续运营该游戏。
2009年5月6日，被告向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求确认被告有权获得自2009年1月17日起为期一年的涉案游戏运营许可。后被告又向上海市黄浦区人民法院撤回了该案的诉讼。
2010年2月25日，原告委托代理人向北京市东方公证处申请对互联网上相关网页有关内容进行保全证据公证，原告的委托代理人在该公证处公证员的现场监督下，登陆了被告公司网站www.X.com，并对该网站上的有关网页进行了保存和打印，对此，北京市东方公证处制作了（2010）京东方内民证字第1096号公证书予以证明。根据该公证书记载，www.X.com网站上的"产品运营"、"游戏官网"等栏目中有涉案游戏的信息介绍等内容。
被告确认其在游戏运营第1年的销售毛收入未达到《许可协议》第19.2条约定的2亿人民币，而该收入条件是约定的游戏运营许可期限可顺延一年的必要条件，但被告认为是由于各类非法外挂导致游戏客户大量流失，致使被告难以维持原有收入，为此，被告提交了非法外挂程序、外挂鉴定报告、外挂技术分析报告、统计数据及互联网报道、财务报告、审级报告等作为证据。为了进一步查明事实，本院根据被告的申请，委托上海东方计算机司法鉴定所对网络游戏外挂程序进行技术鉴定，鉴定的内容包括：1.网络游戏外挂程序的定义；2.国内网络游戏行业在清除外挂游戏影响方面所采取的措施和方法；3.外挂软件对本案网络游戏《惊天动地》营运的影响，包括对系统运行的影响、对网络游戏收入的影响等。2011年4月28日，上海东方计算机司法鉴定所作出了【2011】沪东方IT司鉴字第014号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：一、游戏网络外挂程序的定义和作用。网络游戏外挂程序（软件）是指未经许可或授权，破坏他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、和（或）私自架设服务器、和（或）制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益并侵害他人利益的程序。外挂程序一般主要通过内存挂钩的方式入侵正版的网络游戏客户端程序，获得对正版网络游戏客户端内存地址、数据修改的控制权。本案所涉外挂程序"惊天王"便是其中一例。二、目前国内网络游戏行业在清除外挂游戏的影响方面所采取的措施和方法主要有：（1）通过法律手段查封外挂程序的经营者和开发者，并追究其法律责任。（2）与游戏开发商合作，通过技术方法，研发反外挂系统，编写相应的检测及防护代码，进行游戏更新。本案从EST和上海摩力游数字娱乐有限公司双方有关的文件中可以看出自2007年1月至2008年12月双方在打击私服和外挂上已经予以重视，并采取了相应的措施。EST采取的措施有：进行DB权限调整作业、通过下载URL监视私服运营，发现、通报并分析私服网站、对黑客玩家调查、加速程序屏蔽要求、提出安全建议、要求公安机关屏蔽非法网站等。上海摩力游数字娱乐有限公司采取的措施有：向韩国、北京、江阴等地多家公司采购反外挂服务、成立反外挂小组、编制反外挂手册、采取封号遏制外挂使用。同时发表律师声明，对外挂网站报案等法律手段。我们认为：EST和上海摩力游数字娱乐有限公司在打击私服和外挂上所采取的措施均符合业界打击私服和外挂的要求。三、经检测、比对、分析，外挂程序"惊天王"与网络游戏"惊天动地"相关联。外挂程序对网络游戏《惊天动地》的营运存在一定影响。对网络游戏收入的影响主要是，外挂程序通过编辑修改自动防护、攻击和获取物品方面的功能，影响与此相关的产品包、点卡的销售，降低了玩家的购买欲，降低了对玩家的吸引力。同时由于外挂程序对用户游戏的参数数据库的增加和修改，改变了原有的生存和成长的过程体验，降低了游戏的黏着度，导致玩家的流失。对于上述鉴定意见，原告没有异议。被告认为上述鉴定意见不完整，结论性意见缺乏合理的前提、逻辑关联和事实依据，理由如下：1.鉴定意见混淆了私服和外挂的定义；2.认为鉴定意见没有针对原告打击外挂的行为进行具体说明，混淆了原告打击私服和外挂的行为；3.认为鉴定意见没有说明掌握源代码是否是反外挂成功的必要条件。对于被告提出的异议，鉴定人员在庭审中作了进一步的说明，澄清了私服和外挂的概念，并明确表示掌握游戏源代码不是有效打击游戏外挂的必要条件。
在庭审中，被告确认其至今还在www.X.com网站上营运游戏，向玩家提供服务，但辩称自2009年2月至今，已经停止了新玩家的注册和登录，而且向已注册玩家提供的服务也是免费的。对此，被告未提交任何证据予以佐证，原告对该节事实的真实性不予认可。
原告为证明被告的侵权获利提交了三张《税收通用缴款书》，计税金额或销售收入分别为：2008年11月人民币68431.02元，2008年12月人民币58359.79元，2009年1月人民币101038.29元。被告对该三张《税收通用缴款书》的真实性予以认可。原告还向本院提交了2006年10月27日至2009年3月2日收到的权利金明细表，以证明《许可协议》履行期间原告获得的收入状况，月平均收入约为31436.3美元，折合人民币约为21万元。
两原告为证明其为本案支出的合理费用，提交了律师合同、律师费发票、翻译费发票、公证费发票，金额共计人民币138705.76元。
以上事实由原告提交的游戏软件著作权登记证、《许可协议》、公证书、民事诉状、律师函、双方往来电邮、《税收通用缴款书》、发票、被告提交的外挂鉴定报告、律师函、双方往来电邮、会议记录、民事诉状及报案材料等证据以及司法鉴定意见书、原、被告诉辩称意见及本庭审理笔录予以证明，本院予以确认。

（四）一审判案理由
上海市第二中级人民法院依据上述事实和证据认为：
一、被告是否构成侵犯原告的计算机软件著作权
1. 在《许可协议》于2009年1月10日到期后，被告是否有权将商业运营游戏的期限顺延1年。
原告认为，依据《许可协议》的约定，2年期游戏运营许可期限届满后，被告的履约情况没有达到许可期限顺延1年所需的条件，即自商业运营之日起第1年内的游戏运营销售毛收入超过人民币2亿元，因此原告有权依约拒绝延长游戏的许可期限，被告在2年许可期限届满后不得以任何方式继续营运、使用游戏。被告认为，原告在整个游戏运营期间内采取技术、法律手段处置外挂等问题是合同义务所明确约定的，原告对于反外挂并未尽到义务，因此，原告明知有合同义务却不予履行的行为，属于恶意阻止游戏运营期限顺延条件成立的行为，因此合同约定的顺延条件应当视为成立，被告应当享有为期1年的商业运营权续展的法律权利。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
在本案中，原、被告签订的《许可协议》明确约定，本协议顺延一年的条件是"在区域内游戏的许可运营在第1年的销售毛收入自商业运营之时起超过2亿人民币。"而被告在游戏的实际运营过程中确实未满足该条件。关于打击游戏外挂的责任问题。虽然被告对于【2011】沪东方IT司鉴字第014号司法鉴定意见书的鉴定意见存在异议，但本院认为，鉴定人员在出庭接受质询的过程中已经就被告提出的相关问题作出了进一步的解释，被告的异议理由不足以推翻该鉴定结论，本院对于该鉴定意见予以采信。本院认为，根据该鉴定意见以及庭审笔录，依据《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国"扫黄""打非"工作小组办公室关于开展对"私服"、"外挂"专项治理的通知》（新出联（2003）19号）的规定，"私服"、"外挂"违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。外挂程序一般主要通过内存挂钩的方式入侵正版的网络游戏客户端程序，获得对正版网络游戏客户端内存地址、数据修改的控制权。由此可见，网络游戏外挂是游戏的开发商和运营商以外的第三人非法侵害游戏运营权益以及侵害他人计算机软件著作权的一种行为，游戏外挂的出现对于游戏开发商和运营商的利益均会造成损害。在本案中，《许可协议》对于打击游戏外挂的责任归属以及该责任归属与期限顺延条件的关系方面均没有作出明确的约定，但从该协议的第7.7条及相关条款的约定内容来看，游戏运营中的严重技术问题均需要原、被告双方的共同协作加以解决。前述鉴定意见也表明，打击游戏外挂是需要游戏的开发商和运营商合作进行的，而原、被告在游戏的运营过程中对于打击游戏外挂均采取了相应的措施，这些措施也均符合网络游戏行业的要求。对此，本院认为，原、被告对于打击游戏外挂均负有责任，在该游戏的运营期间，双方也都已经采取了符合行业要求的打击游戏外挂的措施，这些措施产生的实际效果也应由双方共同承担。被告没有证据证明原告未履行《许可协议》约定的合同义务，被告不能将游戏外挂对于游戏运营收入的影响归咎于原告。因此，被告关于原告故意不履行打击游戏外挂的合同义务进而造成被告无法满足游戏运营期限顺延条件的辩称没有事实与法律依据，本院不予采信。
综上，本院认为，根据《许可协议》的约定，被告没有满足该协议期限顺延1年的条件，原告有权根据合同约定宣布《许可协议》到期，即该《许可协议》于2009年1月10日到期，被告在无权将商业运营游戏的期限自行顺延1年。
2.许可协议终止后，被告是否有权继续提供协议项下的服务。
原告认为，《许可协议》于2009年1月10日到期后即终止，被告应依约立即停止游戏的运营和使用。被告认为，根据《许可协议》第20.1（3）条款的相关规定，被告享有该条款下继续服务的权利。
本院认为，对于《许可协议》第20.1（3）条款中"但是，除非许可方根据上述第18.1条或18.2条终止本协议，被许可方应当有权利继续服务。"这一表述的理解不应断章取义，而应当结合该许可协议的其他相关条款进行解释。因此在结合本协议的18.1条、18.2以及19.1条的条款内容来看，对于上述表述的正确理解应当是，在合同有效期内，如果被告出现18.1条或18.2条所规定的原告可以提前终止协议的情形，除非原告依据18.1条或18.2条的规定提前终止本协议，否则被告应当有权利继续服务。但一旦超过合同有效期限，被告则无权继续提供服务，也就是说，《许可协议》第20.1（3）条款所述"被许可方应当有权利继续服务"的前提条件是本协议处于合同有效期之内。因此，在本案中，《许可协议》于2009年1月10日期限届满后即产生终止的效力，依据该协议第20条的约定，被告无权继续商业运营游戏和提供服务。
综上，本院认为，根据《计算机软件保护条例》的规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。鉴于我国与韩国均系《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》的成员国，因此原告对于涉案游戏软件所享有的著作权受我国法律保护。在本案中，原、被告之间的《许可协议》于2009年1月10日期限届满后即产生终止的效力，此后被告无权继续涉案游戏的商业运营和服务，否则构成侵害原告计算机软件著作权。
二、本案的赔偿问题
原告认为，根据被告在《许可协议》终止之前最后三个月的 《税收通用缴款书》中所记载的销售收入可以计算出被告的月平均销售毛收入为人民币632858.61元，因此自2009年2月起暂计至2010年2月的赔偿金应为人民币8227161.93元，最终原告要求计算损失的期限至被告停止侵权之日。被告认为，自2009年2月起被告已经停止该游戏的商业运营，也就是停止了收费服务，因此被告自2009年2月起没有任何盈利，原告的巨额赔偿诉请没有任何事实与法律依据。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中，原告就赔偿诉请提交的计算依据仅为被告的三张《税收通用缴款书》，原告关于被告毛收入成本方面的估算也没有提交确实的证据予以佐证，因此，对于原告赔偿诉请的计算方法和金额，本院不予采信。但原告提交的2006年10月27日至2009年3月2日的权利金明细表可以作为本院确定赔偿数额的重要参考。此外，被告对于其自2009年2月起没有任何盈利的辩称也没有提交任何证据，对此，本院亦难以采信。因此，鉴于原告的实际损失以及被告的获利皆无法确定，本院将依据著作权法的有关规定，根据作品的类型、创作投入和难度、知名度、市场价值，行业内的通常许可使用费等因素以及被告侵权行为的方式、侵权持续的时间、侵权损害后果、侵权获利状况等因素，酌情确定赔偿数额。如果有证据证明前述数额已超过法定赔偿最高限额的，本院将综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额上合理确定赔偿数额。另外，本院也将根据原告提交的律师费、公证费、翻译费发票等支付凭证，并在参考司法行政部门规定的律师收费标准、实际判赔额与请求赔偿额、案件的复杂程度等因素后酌情确定合理费用的数额。

（五）一审定案结论
依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告上海摩力游数字娱乐有限公司立即停止在www.X.com网站上营运原告EST软件公司享有计算机软件著作权的网络游戏《惊天动地》（《CABAL ONLINE》）；
二、被告上海摩力游数字娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告EST软件公司包括合理费用在内的经济损失人民币300万元；
三、驳回原告EST软件公司的其余诉讼请求。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
EST软件公司上诉请求依法改判一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判，由上海摩力游公司承担本案诉讼费用。其主要上诉理由为：（一）一审判决仅判决上海摩力游公司停止运营并不足以消除、制止上海摩力游公司的侵权行为，依法应予纠正。上海摩力游公司应当立即停止对涉案游戏软件著作权的侵害，立即停止在其网站上对涉案游戏的运营，并删除由上海摩力游公司控制的服务器及其他任何数据存储设备中涉及涉案游戏的一切文件和数据信息。（二）一审判决驳回EST软件公司要求上海摩力游公司在其网站以及全国性报刊上刊登道歉声明的诉讼请求错误，依法应予纠正。上海摩力游公司在合同许可期限届满后，一直非法发表、使用、修改、运营涉案游戏软件，侵犯了EST软件公司对涉案游戏软件享有的发表权、修改权和保护作品完整权等著作人身权，应当承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。（三）一审判决对EST软件公司实际损失的事实认定错误，依法应予纠正。由于上海摩力游公司未提供2009年2月及以后的销售记录，故EST软件公司按照上海摩力游公司在许可期限内最后3个月的月平均销售收入计算其违法所得，或者按照EST软件公司许可他人运营涉案游戏的许可使用费计算EST软件公司的实际损失，并无不当。且EST软件公司为制止侵权行为所支出的合理费用亦应由上海摩力游公司承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法公正裁判。
针对EST软件公司的上诉，上海摩力游公司答辩称：上海摩力游公司并不构成对EST软件公司的侵权。原审法院判决人民币300万元的赔偿金额缺乏事实和法律依据。
上海摩力游公司请求撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或改判驳回EST软件公司的全部诉讼请求，本案一审、二审案件受理费、鉴定费由EST软件公司承担。其主要上诉理由为：（一）原审法院关于游戏外挂的相关认定缺乏事实依据。首先，游戏外挂是游戏外挂程序基于游戏正常程序本身的安全缺陷而对游戏正常程序的侵入，《许可协议》4.1条、4.2条、6.5条、7.1条、7.7条以及14.1(c)条明确约定，清除游戏程序的安全缺陷是EST软件公司的基本合同义务。因此，本案中有效打击游戏外挂是EST软件公司的基本责任，并非上海摩力游公司的义务，原审法院关于《许可协议》对于打击游戏外挂的责任归属没有明确约定、双方对于打击游戏外挂均负有责任的认定，缺乏事实依据。其次，原审法院错误认定EST软件公司已履行其打击外挂义务，事实上，EST软件公司采取的措施针对的是"私服"而非"外挂"。原审法院关于双方已经采取了符合行业要求的打击游戏外挂的措施、EST软件公司已有效履行合同义务的认定，无事实依据。另外，原审法院关于上海摩力游公司无证据证明EST软件公司未履行协议约定的合同义务的认定，属于举证责任分配不当。原审法院也认可清除游戏安全缺陷、打击游戏外挂是EST软件公司的合同义务，EST软件公司应当举证证明其已履行合同义务。EST软件公司在双方历次会议纪要中确认众多外挂存在，并表示将采取打击措施，但EST软件公司没有采取有效措施履行其外挂打击义务。因此EST软件公司严重违反合同义务，应当对该违约行为给上海摩力游公司产生的影响承担责任。（二）原审法院关于上海摩力游公司在2009年1月10日以后继续运营涉案游戏《惊天动地》构成侵权的认定，事实不清，适用法律错误。上海摩力游公司继续运营涉案游戏既是根据协议第20.1(3)条款约定向游戏用户提供后续服务的行为，同时也符合业界惯例，因而并不构成侵权的主观过错，不应认定为侵权。（三）假设上海摩力游公司的行为构成侵权，原审法院在认定赔偿数额时亦有适用法律不当之处。原审法院确定赔偿数额的主要依据是EST软件公司提交的权利金明细表，该证据材料在一审中未经过举证质证，其真实性存在异议。本案中，原审法院已经明确，EST软件公司的实际损失及上海摩力游公司的实际获利均无法确定，原审法院应当在人民币50万元以下确定赔偿数额，故原审法院确定人民币300万元的赔偿数额不符合法律规定。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上海摩力游公司的上诉请求。
针对上海摩力游公司的上诉，EST软件公司答辩称：上海摩力游公司的上诉缺乏事实和法律依据。从技术层面上看，对于打击外挂的问题EST软件公司没有过错。上海摩力游公司在对《许可协议》单方展期后继续运营涉案游戏的行为构成对EST软件公司的侵权。

2、二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

3、二审判案理由
上海市高级人民法院认为，上诉人EST软件公司与上诉人上海摩力游公司的上诉请求均无事实和法律依据，应予驳回。

4、二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。　　

（七）解说
该案反映出网络游戏行业存在的一些法律问题，如：在约定不明的情况下，网络游戏开发商和运营商在打击"私服"、"外挂"方面应当如何分配责任、分担风险；在网络游戏的收益无法查明的情况下，如何确定最终的赔偿数额等。
一、	网络游戏中"私服"、"外挂"的概念
关于"私服"与"外挂"的概念，现存法律规范层面上的解释只能见于新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国"扫黄""打非"工作小组办公室于2003年12月18日联合发布的《关于开展对"私服"、"外挂"专项治理的通知》，根据该通知，"私服"、"外挂"违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。"私服"、"外挂"违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。
但由于上述规定未能区分"私服"和"外挂"两种不同的行为，没有对其中任何一种行为作出清晰的定义，也缺乏对技术问题的客观描述，在审判实践中，引用该通知中的相关规定对"私服"、"外挂"行为进行认定，时常会引起当事人的异议。因此，法院有必要对"私服"、"外挂"行为在技术层面上的定义有更加清晰的了解。在网络游戏中，所谓的"私服"，即为私设服务器的行为的简称，是指相对于经过合法授权的网络游戏运营商所设立的服务器而言，未经游戏运营商的同意擅自设立服务器或未经游戏版权人许可擅自运营盗版网络游戏（程序）的行为。网络游戏中的"外挂"，亦称为游戏辅助程序，系指通过破解游戏软件的技术保护措施，对游戏软件进行反向工程后找出该游戏程序的技术"漏洞"，从而编制的能够在用户端改变游戏程序操作的一种独立外接（挂）程序。由于该程序独立于游戏软件，又外接于游戏程序，故而被称为"外挂"程序；又由于其对游戏程序具有辅助作用，因此被称为游戏程序的辅助程序。
"私服"实现的技术原理是通过破解正版游戏软件的技术保护措施、进行反向工程，从而在找出正版游戏软件的源代码后直接编制出盗版游戏软件，并将该盗版网络游戏放置于其服务器之上进行运营而实现的。"私服"行为属于著作权法规定的，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为。在现行网络游戏运营中，"私服"问题还包括一些商家或个人未经许可擅自设立"私服"、以低价或免费吸引玩家参与网络游戏，从而引起与游戏运营商之间的纠纷。由此可见，"私服"问题不仅涉及到破解或规避作品技术保护措施的行为、反向工程问题及复制、发行作品等版权法上的诸多侵权行为；同时，还涉及到不正当竞争行为。
网络游戏软件由程序和文档组成，程序部分包括服务器端程序和客户端程序。网络游戏的服务器端程序、客户端程序及其运行生成的数据和指令的著作权都是受到法律保护。外挂软件对网络游戏的影响主要通过三种方式实现：①对服务器端程序的修改；②对客户端程序的修改；③对服务器端和客户端之间传送数据的修改。不管是哪种实现方式，都是对网络游戏软件著作权人的侵权，具体体现为对软件复制权和修改权的侵犯。根据我国《著作权法》及《计算机软件保护条例》的相关规定，所有未经权利人许可，破坏权利人对网络游戏产品的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为（即人们从现所有的外挂），均属违法行为。同时以营利为目的而擅自运营外挂程序的行为对于游戏运营服务商而言，还构成不正当竞争。外挂程序对网络游戏收入的影响主要是，外挂程序通过编辑修改自动防护、攻击和获取物品方面的功能，影响与此相关的产品包、点卡的销售，降低了玩家的购买欲，降低了对玩家的吸引力。同时由于外挂程序对用户游戏的参数数据库的增加和修改，改变了原有的生存和成长的过程体验，降低了游戏的黏着度，导致玩家的流失。
二、网络游戏开发商与游戏运营商在打击"私服"、"外挂"方面的责任分配
在上述案例中，被告认为原告作为游戏开发商在打击"私服"、"外挂"方面存在严重不足，尤其是对于"外挂"的打击几乎没有采取任何措施，进而导致被告的运营无法满足许可协议顺延的条件。因此，该案的一个主要的争议焦点就在于，原、被告作为涉案网络游戏的开发商和运营商，在打击非法网络游戏"外挂"方面究竟应当承担怎样的责任。合议庭认为，假如游戏开发商和运营商对于如何打击"外挂"在《许可协议》中有详细的约定和分工，则应当尊重当事人的约定，以此作为判定责任的依据，但是在该案中，双方当事人在合同中关于此项责任的约定不明，因此，法院只能依据合同的履行情况或者网络游戏行业内的交易习惯来认定当事人的责任。
被告始终认为，打击游戏"外挂"是原告的责任，而且原告作为游戏开发商拒不向被告提供游戏的源代码，而这对于阻止"外挂"肆虐是十分关键的。对此，法院认为，网络游戏的运营离不开游戏软件的开发、设计，从目前游戏软件的开发、设计与网络游戏运营的模式来看，基本上有两种：一是由专门从事游戏软件开发、设计的开发商作为游戏软件版权人独家许可从事网络游戏运营的游戏服务商使用其游戏软件为玩家提供游戏服务，即游戏软件的版权人与使用者分属不同的主体；另一种则是由游戏软件的开发者和运营者同为一体，这种模式又包括两种亚模式：其一，游戏软件的开发者虽然与游戏服务经营者为不同的主体，但游戏软件的开发者或版权人通过向游戏服务经营者提供软件独家许可使用权作为经营利润分成的条件，二者之间实际上是一种合伙关系，因此，从本质上讲，在游戏服务市场二者可以被视为一个主体；其二，网络游戏软件的开发者同时也作为游戏服务商运营网络游戏。在本案中，根据双方签订的《许可协议》，关于如何打击游戏外挂并没有事先明确的约定，但从相关合同条款关于解决"严重技术问题"的约定以及网络游戏行业的一般做法来看，网络游戏"外挂"是游戏开发商和运营商以外的第三人非法侵害网络游戏的著作权以及运营权益的行为，"外挂"对于游戏开发商和运营商的利益均会造成损害，因此，无论网络游戏的运营模式如何，在打击游戏"外挂"方面，开发商和运营商均应当有所投入，在必要的情况下分工配合、协作互助。在本案中，原、被告在打击私服和外挂上所采取的措施均符合业界打击私服和外挂的要求，而且从制止"外挂程序"的技术角度来看，原告是否开放游戏的源代码并不是打击"外挂"行为的必要条件。
一般来说，在游戏软件的开发者和运营者同为一体的经营模式下，由于两者的联系更为紧密，网络游戏开发商通常会更积极地运用更多技术手段维护网络游戏的正常运行，例如：①完善游戏的设计，维护游戏安全。网络游戏开发商可以通过减少客户端软件的漏洞，或者通过加密手段，避免外挂软件对其的反译和修改。②自主开发反外挂程序。现在已经有很多网络游戏开发商开始进行自主研发反外挂程序。对于网络游戏客户端程序中的漏洞，开发商应该更能掌握其解决的方法。通过开发商研究出来的反外挂程序会比一般的反外挂软件更具有说服力和安全性，也更有利于保障网络游戏客户端程序不遭到破坏。③通过玩家反馈信息。利用游戏玩家举报外挂软件，这种方法有利于网游开发商及时的发现外挂软件的使用。在不少网络游戏主页上都有"玩家举报"这一项专门页面。通过和游戏玩家的沟通，网游开发商也可以尽早的发现客户端问题，实施解决的办法。但在本案中，原、被告之间的经营模式属于独家许可的分体模式，原告以获得先期许可费及后续销售净收入提成的方式实现利润，事实上，原告作为一家国外公司在获得先期许可费用后，在获取被告后续运营销售净收入方面的能力是非常弱的，主要还是依靠被告自觉提供上网卡销售明细和点卡销售状况，而且作为国外公司对于中国大陆地区日新月异的"外挂"行为无论在技术措施还是法律手段方面都具有滞后性，因此，在这种经营模式下，不应当对于原告在打击"外挂"方面过于苛求，而且作为专业开发游戏软件的原告，其在世界各地均有区域性的独家许可的运营商，要求其仅为了打击"外挂"而向其中一个运营商开放源代码，也是不必要、不现实的。综上，在该案中，原、被告均已经在打击"外挂"方面采取了相应的措施，双方在解决技术问题方面均没有严重的违约行为，至于"外挂"的存在对于涉案游戏收入造成的影响，作为商业风险双方也需要共同承担，原告作为开发商后续利润分成无法实现，而被告作为运营商无法实现合同顺延条件，需停止游戏的运营和使用。
三、涉及网络游戏行业的赔偿数额认定思路
根据我国著作权法的规定，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，法院可以根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。自2001年著作权法修正至今，法定赔偿的数额一直定在五十万元以下，而这个数额相对于目前的社会经济水平来说已经不算高，再加上在审判实践中，权利人能够举证证明自己的损失和侵权人非法获利的具体数额的案件非常少，因此，法定赔偿已经成为了著作权侵权案件损失赔偿金额认定的常态，这会使部分案件的当事人被迫承受不公正的判决，尤其是对于举证难度大、行业利润高、证据已经具备一定证明力的案件当事人，仍然适用法定赔偿不足以弥补其损失。此外，目前大部分民事判决在赔偿数额认定方面也缺乏说服力，判决书常常以一两句套话将赔偿数量的考量因素一笔带过，导致当事人因对赔偿数额不服的上诉率不断增加。为此，上海高院制定了《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》（以下简称《法定赔偿意见》），该意见确立了这样一个关于法定赔偿的适用原则，即对于难以证明权利人受损或者侵权人非法获利的具体数额，但有证据证明前述数额确已超过法定赔偿最高限额的，不应适用法定赔偿方法，而应综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。
在本案中，原告为证明被告的侵权获利提交了三张《税收通用缴款书》,而被告对该三张《税收通用缴款书》的真实性是认可的。此外，原告还向法院提交了2006年10月27日至2009年3月2日收到的权利金明细表，以证明《许可协议》履行期间原告获得的收入状况，以及由此可计算得出的原告大致的月平均收入。对此，法院认为，虽然原告基于上述证据所做的关于被告在侵权期间的销售收入即侵权获利的估算缺乏具体有效的证据，法院无法采信。法院只能根据原告提供的证据进行赔偿数额的判断。网络游戏行业的利润很高，这一点从原、被告在签订《许可协议》时的会议纪要、来往电邮中可以看出，被告对于第一年游戏运营毛收入的预估高达上亿元人民币。在本案中，法院根据明细表记载的数额计算出原告在《许可协议》正常履行的两年期内的月均收，并以此估算出原告在2007年、2008年的收入，在考虑2009年、2010年以及2011年原告的收入损失时，考虑到本案的网络游戏在运营中确实存在游戏外挂，而游戏外挂也确实会导致游戏收入的减少，因此在估算上述三年的收入时，适用了类推减少。关于被告称自己在收到原告的律师函要求结束《许可协议》之后就停止了游戏的商业运营，因此自2009年2月起至今未就该游戏获得任何收益的辩解，法院认为，由于被告曾经在2009年向黄浦法院提起诉讼要求顺延一年游戏运营期限，被告在2009年肯定进行了商业运营，并有收入，而且根据前述的收入数据来看，被告在2009年的收入肯定超过了著作权法规定的法定赔偿额的上限人民币50万元，因此，本案的赔偿额超过人民币50万元是必然的，也是符合网络游戏行业的一般盈利状况的。对此，法院还委托本案的鉴定人员登陆被告正在运营的涉案游戏查看运营状况，鉴定人员出具了书面情况说明，称涉案游戏确实已经停止了新玩家的注册，老玩家的游戏体验也是免费的，因此，法院认为在确定最终赔偿额时也必须尊重这一事实，即虽然无法明确被告停止商业运营涉案游戏的具体时间，但可以据此适当减少赔偿数额。此外，法院也认为，在打击游戏外挂方面，原告也要负起一定的责任，原告终止《许可协议》虽未违反合同义务，但也应当协助被告做好善后工作，对游戏玩家的损失负责，具体而言这也可以在赔偿额方面有所体现。综上，在考虑了各项因素后，最终，法院判决本案的赔偿额为人民币300万元。
（李国泉　胡宓）