（一）首部

1.判决书字号：山东省东营市XX区人民法院（2011）河刑初字第179号判决书。

2．案由：盗窃罪。

3．诉讼双方
公诉机关：山东省东营市XX区人民检察院，检察员王德庆。
被告人：徐某，男，汉族，1970年3月11日生，镇平县农民。因涉嫌犯诈骗罪于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月26日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
辩护人：张华庆，山东天地恒律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：山东省东营市XX区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：袁延涛；审判员：高兴江；审判员：于晓艳。

6．审结时间：2011年12月16日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年4月18日，被告人徐某伙同陈某（在逃）经预谋，以让付某作中间人凑钱帮忙购买铜钱为名，在东营市XX区XX宾馆以调包的手段，盗窃付某现金11万元。

2．被告人辩称
被告人徐某对指控的犯罪事实予以否认。其辩护人认为被告人徐某构成诈骗罪，且以被告人徐某认罪态度好、系从犯、全部退赃为由，建议对其从轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
东营市XX区人民法院经公开审理查明：2011年4月中旬，被告人徐某与陈某（在逃）预谋利用铜钱诈骗他人钱财，后二人准备了铜钱、二个一样的提包和收据，租用李某的"尼桑轩逸"轿车，由郝某驾驶，于同年4月18日来到东营市XX区。在XX区大市场东门，陈某以被告人徐某随身携带的铜钱有收藏价值为由，要求大量收购，并让被害人付某作中间人予以见证。后被告人徐某以与被害人付某合伙购买，再倒卖给陈某，二人从中渔利为由诱使被害人付某筹集了11万元。在XX宾馆陈某租住的房间内，在被告人徐某的建议下，将被害人付某的11万元、徐某筹集的3万元（表面为真钱，里面是收据）、陈某的1万元保证金放在一个提包内并上锁，该提包由被害人付某保管。被告人徐某以去联系货源为由先行离开，陈某趁被害人付某到卫生间之机以同样的提包予以调包，之后被告人徐某以取货为由将被害人付某骗出，被告人徐某与陈某趁机逃走。案发后被告人徐某退还了被害人付某的全部经济损失。
上述事实有下列证据证实：
1.书证
（1）被告人徐某的户籍证明，证实被告人徐某的基本情况；
（2）东营市公安局河口分局刑警大队出具的破案经过、抓获经过及证明，证实被告人徐某系被抓捕归案，涉案赃款11万元已返还被害人；
（3）交条及物证照片，证实被害人付某交到公安机关的提包及其中废弃收据情况；
（4）在押人员羁押期间表现鉴定表，证实被告人徐某在羁押期间表现较好；
（5）证人李某辨认照片及XX宾馆监控录像笔录，证实被告人徐某系XX宾馆监控录像中2011年4月18日7时29分10秒出现的叫"陈X"的男子；郝某就是开车司机"峰"；
（6）证人郝某辨认照片及XX宾馆监控录像笔录，证实被告人徐某系XX宾馆监控录像中2011年4月18日7时29分03秒出现的是陈姓男子，29分10秒出现的是李姓男子；
（7）被害人付某辨认照片及XX宾馆监控录像笔录，证实被告人徐某系2011年4月18日在XX区以让其凑钱帮忙购买铜钱，后将装钱的包调包的两名男子中那名年龄小的男子，陈某系那名年龄大的男子；
（8）证人孟某辨认照片笔录，证实2011年4月18日XX宾馆监控录像中29分10秒出现的是"成X"；
（9）被告人徐某辨认照片笔录，证实陈某系其在XX区诈骗现金11万元的同伙，郝某系为他们开车的姓郝的司机。
2.证人证言
（1）证人李某证言，证实2011年4月中旬，余某借他的"尼桑轩逸"轿车（鄂FXXXXX号），他联系了"峰"开车。同时证实，XX宾馆监控录像中2011年4月18日07：29：03出现的男子是陈某，2011年4月18日07：29：10出现的男子是"陈X"，都是他们镇平县的。
（2）证人郝某证言，证实2011年4月中旬，李某说有人包车，让他开着李某的"尼桑轩逸"轿车（鄂FXXXXX号）和李姓、陈姓客人出长途。他们到过山东省东营市XX区，客人住在大宾馆，他找了小宾馆住下。第二天中午12点多，他从宾馆接上此二人回到河南家中。
（3）证人孟某证言，证实2011年4月14日，她丈夫李某将"尼桑轩逸"轿车（鄂FXXXXX号）借给了"成X"，"峰子"开车。4月19号"成X"来还车，并给了她3千元车费。
（4）证人徐某2等人证言及银行卡取款业务回单，证实被告人徐某将涉案赃款交到公安机关的情况。
3.视听资料
XX宾馆监控录像光盘及监控录像截图，证实被告人徐某及陈某在XX宾馆住宿情况。
4.被害人陈述
被害人付某陈述，证实2011年4月18日上午10时许，他在河口大市场东门路边贴广告，一个四十七、八岁的男人和他搭话，一会儿过来一个四十多岁的男人，腰间钥匙上挂着一个铜钱，年龄大的说那个铜钱有收藏价值想买，年轻的说他战友处还有800个，年龄大的让他和年龄小的做中间人，事成后给他们每人3000元。年龄小的说其战友要现金交易，年龄大的说见不到铜钱不付钱。年龄小的建议和他一起凑钱从其战友处买来铜钱再卖给年龄大的。之后年龄小的凑了3万元，他凑了11万元，他们一起来到XX宾馆一楼年龄大的租住的8116房间，年龄大的也拿出1万元作为保证金，三人把钱一起放在一个黑色的皮包内并上锁，钥匙年龄小的拿着，包他拿着。之后，年龄小的去战友处联系，他和年龄大的在宾馆里等着，期间他去了趟厕所，当时包放在茶几上。十几分钟后，年龄小的给年龄大的打电话让他去送钱，他去了约定地点没找到人，给年龄大的打电话也打不通了，回宾馆时已没人了，打开包里面全是成叠的纸。
5.被告人供述与辩解
被告人徐某供述，证实2011年4月中旬，他跟陈某商量利用铜钱骗钱，之后他们准备了一枚铜钱，两个一样的黑提包，一个空的，一个装了些废收据，通过余某租用李某的"尼桑轩逸"轿车，由一姓郝的司机开车。来到河口后，在河口大市场，陈某跟一个张贴广告的中年男子搭话后，打电话让他过去，他把那枚铜钱挂在腰间钥匙扣上，从陈某和中年男子身边经过，陈某装作不认识他，并说他的铜钱有收藏价值，他说这枚铜钱是战友送的，战友处还有八百枚铜钱。陈某装作要买，400元一枚，让他和中年男子作中间人，事成后给他和中年男子每人3000元。他说战友要现金交易，陈某则说不见货不出钱。他就和中年男子商量由他俩出钱买再卖给陈某，挣的钱平分。他拿了事先准备的三捆外面是一百元的废收据对中年男子说凑了3万元，中年男子凑了11万元。他俩一起来到XX宾馆陈某住处，他提议把两人的钱和向陈某要的1万元保证金一起放在一个包里，并上了锁，钥匙他拿，装钱的包中年男子拿着，之后他假装去战友处看货，他出宾馆后到车上等了10分钟后，他给陈某打电话，根据他俩事先约定，陈某接电话就说明已经调包了，陈某接了电话，他让中年男子带钱过去取货，过了约两分钟，中年男子提着一个黑提包出了宾馆，很快陈某提着装钱的提包也出了宾馆，他俩就一起跑了。

（四）判案理由
东营市XX区人民法院经审理认为：被告人徐某以非法占有为目的，秘密窃取私人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。被告人徐某及辩护人关于被告人徐某构成诈骗罪的辩解、辩护意见，审理认为，在盗窃行为和诈骗行为并存的刑事案件中，受骗者是否基于错误认识自愿处分（交付）财产，是诈骗罪区别于其他财产性犯罪的本质特征，即必须是由于行为人的欺诈行为使被害人产生错误认识，从而自愿交付财产的才成立诈骗罪。本案中虽然被告人徐某等人采取虚构事实的欺骗手段使被害人筹集了11万元并放入被告人事先准备好的提包内，但被害人并未基于错误认识将提包交给被告人或其同伙，而是在其不知情的情况下被调包。被告人是以秘密窃取的手段非法占有他人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，对被告人及辩护人的意见不予采纳。因陈某未到案，且被告人徐某积极参与，主次作用不明显，对被告人徐某的辩护人关于被告人徐某系从犯的辩护意见不予采纳。鉴于被告人徐某案发后全部退赃，且在羁押期间表现较好，可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
被告人徐某以非法占有为目的，秘密窃取私人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，被告人是以秘密窃取的手段非法占有他人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，对被告人及辩护人的意见不予采纳。鉴于被告人徐某案发后全部退赃，且在羁押期间表现较好，可酌情从轻处罚。东营市XX区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条第一款、第五十二条、第二十五条第一款、第六十四条，作出如下判决：
1.被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
2.扣押在案的作案工具黑色提包一个及收款收据十四捆予以没收。

（六）解说
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。所谓秘密窃取，是指行为采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。欺诈行为从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体情况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。
本案中犯罪人徐某和陈某系采用欺骗的手段、秘密窃取的方式将被害人的财物占为已有，被害人并未因徐某和陈某编造的谎言而去处分自己的财产，财产自始至终并未脱离被害人的控制，后犯罪人采取秘密窃取的方式将财产取得，故本案中犯罪人的行为构成盗窃罪。
（袁延涛）