（一）首部

1.判决书字号：厦门市海沧区人民法院（2011）海行初字第253号刑事判决书。

2.案由：职务侵占罪

3. 诉讼双方
公诉机关：厦门市海沧区人民检察院.检察员张一琴，代理检察员吕玉珠。
被告人石某，绰号"胖子"，男，1977年11月4日出生，原厦门隆盛鑫物流有限公司拖车司机，2011年4月12日被逮捕。
辩护人沈惠生，福建上达律师事务所律师。
被告人石某2，化名"余某"，男，1961年3月18日出生，原厦门金鲁旭物流有限公司拖车司机，2011年年4月12日被逮捕。
辩护人廖斌登、赵媛，福建东方格致律师事务所律师。
被告人邱某，女，1966年7月16日出生，厦门市翔安区友发饭店负责人，2011年4月12日被逮捕。
辩护人林庆清，福建汇丰联盟律师事务所律师。
被告人蒋某，绰号"小杨"，男，1991年1月1日出生，厦门市翔安区友发饭店员工，2011年4月12日被逮捕。
辩护人黄勇宾，福建翔联律师事务所律师

4. 审级：一审。

5. 审判机关和审判组织
审判机关：厦门市海沧区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：牟燕；人民陪审员：金平、张红真。

6.审结时间：2011年12月7日。

（二）诉辩主张

1. 公诉机关指控称
2011年1月至3月，被告人石某、石某2在受聘担任物流公司拖车司机期间，单独或结伙利用运输过程中监管货物的职务之便，盗窃承运集装箱内的货物，其中被告人石某作案4起，被盗货物价值人民币73311元，被告人石某2作案2起，被盗货物价值人民币60271元。被告人邱某、蒋某明知被告人石某、石某2向其出售的货物系犯罪所得仍然予以收购，收购赃物价值人民币71311元。起诉认为，被告人石某、石某2以非法占有为目的，利用职务便利盗卖公司货物，其中石某盗卖货物价值人民币73311元，石某2盗卖货物价值人民币60271元，数额均属较大，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人邱某、蒋某明知其收购的货物系他人犯罪所得仍然予以收购，价值计人民币71311元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。提请本院依法判处。

3．被告人辩称
被告人石某、石某2、邱某、蒋某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议。被告人石某的辩护人提出，石某在第1起犯罪中盗卖的童鞋应认定为20箱而非30箱，石某在2011年3月15日的供述中陈述其多次把拖车的油抽出来卖给友发饭店蒋某，公安机关冲击友发饭店抓获被告人邱某、蒋某是根据被告人石某提供的线索，建议从轻处罚并适用缓刑。被告人石某2的辩护人提出，石某2应认定为从犯，建议从轻处罚并适用缓刑。被告人邱某的辩护人提出，邱某案发后积极退赃，悔罪表现好，建议从轻处罚并适用缓刑。被告人蒋某的辩护人提出，蒋某系饭店员工，虽参与收赃，但未获得好处，作用较小，建议从轻量刑并适用缓刑。

（三）事实和证据
厦门市海沧区人民法院经公开审理查明：2011年1月至3月，石某担任厦门隆盛鑫物流有限公司（以下简称"隆盛鑫公司"）拖车司机，石某2化名余某担任厦门金鲁旭物流有限公司（以下简称"金鲁旭公司"）拖车司机期间，在履职过程中，单独或结伙利用运输过程中监管货物的职务之便，盗窃承运集装箱内的货物，具体如下：
1、2011年1月3日，石某2接受金鲁旭公司调派，驾驶闽D695XX号货车前往福建省惠安县承运一个集装箱货柜的童鞋返回厦门。期间，石某2、石某合谋盗卖该货柜童鞋，由石某事先联系在厦门市翔安区友发饭店（以下简称友发饭店）工作的蒋某商量卖赃事宜。当晚，石某、石某2、石某3（另案处理）驾车抵达友发饭店后院，私自解除集装箱货柜封签，由蒋某负责卸货、搬运，协助友发饭店负责人邱某低价收购石某、石某2盗卖的闽D695XX号车运载的30箱童鞋。石某、石某2卖赃得款人民币3000元，石某分得1200元，石某2分得1800元。经鉴定，涉案童鞋价值人民币14100元。
2、2011年1月5日，石某2接受金鲁旭公司调派，驾驶闽D695XX号货车前往福建省石狮市承运一个集装箱货柜的童装返回厦门。期间，石某2、石某合谋盗卖该货柜童装，由石某事先联系蒋某商量卖赃事宜。当晚，石某事先在友发饭店等候，石某2与石某3驾车抵达友发饭店后院，私自解除集装箱货柜封签，由蒋某负责卸货、搬运，协助邱某低价收购闽D695XX号车运载的22箱童装。被告人石某、石某2卖赃得款人民币5000元，石某分得1800元，石某2分得3200元。经鉴定，涉案童装价值人民币46171元。案发后，涉案童装被公安机关依法追缴并已全部发还货主。
3、2011年3月3日，石某接受隆盛鑫公司调派，驾驶闽DXXXX6号货车前往福建省石狮市承运一个集装箱货柜的布匹返回厦门。期间，石某事先联系厦门市翔安区内厝镇碧盛园茶庄负责人林某1（另案处理），并将车开至茶庄附近路段，私自解除集装箱货柜封签，窃取车上运载的30捆布匹低价销售给林某1，卖赃得款人民币2000元。
4、2011年3月5日，石某接受隆盛鑫公司调派，驾驶闽DXXXX6号货车前往福建省晋江市承运一个集装箱货柜的童鞋返回厦门。期间，石某事先和蒋某联系卖赃事宜后，驾驶车辆抵达友发饭店后院，私自解除集装箱货柜封签，由蒋某负责卸货、搬运，协助邱某低价收购闽DXXXX6号车运载的20箱童装。石某卖赃得款人民币1000元。经鉴定，涉案童鞋价值人民币11040元。
案发后，公安机关经侦查于2011年3月6日抓获被告人石某，于2011年3月7日抓获被告人石某2，于2011年3月17日抓获被告人邱某、蒋某，并从被告人邱某处扣押人民币35870元、中国农村信用社存折及卡各一张及AUX黑色手机一部，从被告人蒋某处扣押BBK灰色手机一部，从被告人石某处扣押仿NOKIA灰白色手机一部、黄色金属项链一条，从被告人石某2处扣押临时身份证、B2机动车驾驶证各一张及杂牌手机一部。案发后，被告人邱某向本院预交赔偿款人民币71311元。
上述事实有下列证据证明：
1、报警登记、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘传证、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、到案经过等证实，本案来源、侦破及对四被告人采取刑事强制措施的情况。
2、闽D695XX号货车2011年1月3日轨迹图及卡口照片、1月5日进出岛卡口照片、闽DXXXX6号货车2011年3月3日至5日行车轨迹和卡口照片证实，2011年1月3日、5日闽D695XX号货车的行车状况及该二日车上人员均为石某、石某2、石某3；2011年3月3日至5日闽DXXXX6号货车的行车状况及3月5日车上人员为石某、石某3。
3、厦门金鲁旭物流有限公司企业法人营业执照、余某身份证、机动车驾驶证、出车记录，证实石某2化名余某在金鲁旭公司担任拖车司机，并于2011年1月3日、5日出车，所驾驶的车辆为闽D695XX。
4、隆盛鑫职工入职登记表、出车记录单、石某驾驶证证实，被告人石某为该公司拖车司机，于2011年3月3日、5日受公司委派出车承运货物，所驾驶的车辆为闽DXXXX6。
5、装柜明细、货物清单、理货清单、购物单、售货确认书、海关报关单证实，第1、3、4起犯罪中货物买卖、运输及短缺情况。
6、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、涉案童装照片、暂扣款票据证实，第2起犯罪中盗卖的童装被查获并已发还货主；侦查机关从被告人邱某处扣押人民币35870元、中国农村信用社存折及卡各一张及AUX黑色手机一部，从被告人蒋某处扣押BBK灰色手机一部，从被告人石某处扣押仿NOKIA灰白色手机一部、黄色金属项链一条，从被告人石某2处扣押临时身份证、B2机动车驾驶证各一张及杂牌手机一部；被告人邱某向法院预交赔偿款人民币71311元。
7、现场勘验、检查笔录证实，集装箱号YMLU8512922、封签号YMLX584175，开箱发现中部空缺，清查后内有424个纸箱。
8、鉴定结论
（1）厦价认鉴[2011]X号价格鉴定结论书证实，第1起犯罪中"ACEKA"30626A运动鞋，每双47.5元，"FOGS"11698A运动鞋，每双47元。
（2）厦价认鉴[2011]X号价格鉴定结论书证实，第2起犯罪中22箱童装价值人民币46171元。
（3）厦价认鉴[2010]X号价格鉴定结论书证实，第4起犯罪中240双运动鞋价值人民币11040元。
9、被害人陈述
（1）金鲁旭公司法人陈某陈述证明，百佳鞋业公司曾向其反映2011年1月3日余某驾驶的闽D695XX拖车上承载的货物出现短缺；货主在市场上发现1月5日余某运输的货物，怀疑司机偷了货。
（2）隆盛鑫公司车队长张某陈述及辨认笔录证明，2011年3月3日公司原拖车司机石某承运的布匹少了30捆；2011年3月5日石某在承运货物途中在翔安内厝附近停留19分钟；3月6日起无法联系石某；经码头验货，3月5日承运的鞋子短缺20箱计240双，货号为8055。
10、证人证言
（1）证人林某1证言及辨认笔录证明，其在2011年3月初的一天向石某购买集装箱中的布匹30袋。
（2）证人百佳鞋业公司林某2、郭某证言证明，2011年1月3日，闽D695XX号货车承运的其公司鞋子丢失128箱计1280双。
（3）证人H（伊拉克人）、陈某证言证明，HEMNA．AHMED于2011年1月5日出口到伊拉克由金鲁旭公司承运的服装有22箱在晋江市场销售，该批货物未在中国市场销售。
（4）证人金鲁旭公司庄某证言证明，余某系石某2，2011年1月3日、5日承运的货物，物主称货物有短缺。
（5）证人厦门锐迅网络科技有限公司周某证言证明，货车GPS信号出现中断人为破坏原因最大。
（6）证人柯某证言证明，其于2011年1月8日在晋江被一外国人发现其在卖他的货并报警。
（7）证人黄某证言证实，石某2011年3月5日承运的鞋子经验货短缺20箱，该鞋为货号8055的男式足球鞋。
11、四被告人的户籍信息及违法犯罪经历查询情况说明证实四被告人的自然情况及均无违法犯罪记录。
12、四被告人的供述与辩解及辨认笔录证明，起诉指控的4起犯罪事实。

（四）判案理由
厦门市海沧区人民法院根据上述事实认为：第1起犯罪中盗卖货物的数量，蒋某虽有20箱的供述，但其在侦查、起诉阶段的多次讯问笔录中陈述不稳定，缺乏可信度。邱某陈述其以每箱100元的价格收购该批童鞋，石某2陈述其收到盗卖童鞋款项为3000多元，石某亦确认该起犯罪中盗卖童鞋30箱，结合货主失窃128箱童鞋的陈述，可以认定该起犯罪中被盗卖的童鞋数量为30箱。关于石某是否为抓捕邱某、蒋某提供线索，经查，2011年1月10日公安机关对被告人的犯罪行为立案调查，1月17日已经调查了解到2011年1月3日闽D695XX拖车曾在厦门翔安区内厝镇莲塘附近停留，并调取了该拖车1月3日和1月5日的行车轨迹，已经掌握了石某、石某2销赃地点的线索。2011年3月17日，公安机关准确冲击了莲塘村友发饭店和碧盛园茶庄两个收赃窝点，而被告人石某此前的供述并未提及碧盛园茶庄，亦可印证公安机关掌握收赃点的线索并非来自石某的供述。关于石某2是否系从犯，被告人石某2的职务是本案第1、2起犯罪能够发生的关键，被告人石某2积极参与货物窃取、货款结算，分赃时也分得了大部分的赃款，在职务侵占犯罪行为中作用大，是主犯而不是从犯。综上，被告人石某、石某2以非法占有为目的，利用职务便利盗卖公司货物，其中被告人石某作案4起，被盗货物价值人民币73311元，被告人石某2作案2起，被盗货物价值人民币60271元，数额均属较大，二被告人的行为已构成职务侵占罪，其中第1、2起犯罪系共同犯罪。被告人邱某、蒋某明知其收购的货物系他人犯罪所得仍然予以收购，作案3起，收购赃物价值人民币71311元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。本案被告人相互配合完成犯罪行为，不宜区分主从犯，均以主犯论处。被告人石某、石某2利用职务便利，盗卖运载的出口货物，不仅危害其受雇单位的利益和信誉，还可能使货主因单证不符而难以收回整单货款，严重影响对外贸易，社会危害性较大，不宜适用缓刑。被告人邱某积极赔偿被害人经济损失，被告人蒋某协助收赃但未获得经济利益，主观恶性较小，综合考虑被告人邱某、蒋某所犯罪行、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，认为对其适用缓刑将不再危及社会，决定对其从轻处罚并适用缓刑。

（五）定案结论
厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，作出如下判决：
1．被告人石某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年五个月。
2．被告人石某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月。
3．被告人邱某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
4．被告人蒋某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
5．责令被告人石某、石某2、邱某、蒋某自本判决生效之日起十日内共同赔偿厦门金鲁旭物流有限公司经济损失人民币14100元，责令被告人石某、邱某、蒋某自本判决生效之日起十日内共同赔偿厦门隆盛鑫物流有限公司经济损失人民币11040元。
6．扣押在案的作案工具手机四部予以没收，扣押在案的中国农村信用社存折及卡各一张返还给被告人邱某，临时身份证及驾驶证返还给被告人石某2，黄色金属项链一条返还给被告人石某。

（六）解说
本案事实比较清楚，即物流公司雇佣的司机在运输集装箱货柜途中，打开封签倒卖集装箱内的货物，数额较大，关键点在于行为定性，是构成职务侵占罪还是盗窃罪。
一种意见认为应定盗窃罪，理由为集装箱运输不同于普通的货物运输，有封签的集装箱运输交接是整箱交接，在封签和箱体完好的情况下，即使出现箱内货物损坏或数量短缺，承运人也不承担赔偿责任，因此，承运人对集装箱内货物不负管理义务，也无支配权利，作为承运人雇佣的司机自然没有管理货物的权限。因此，司机盗取加封的集装箱内的货物，没有利用职务上的便利，而只是利用工作便利，应定盗窃罪。
另一种意见认为运输方式的差别，不能从本质上改变运输货物各方的法律关系，物流公司司机受其单位委派承担运输任务，形成管理托运货物的职务便利，对运输的货物及车辆、集装箱负有保管责任，本案被告人石某、石某2将负责承运的集装箱内货物秘密窃取卖给他人，符合职务侵占罪的构成要件，其行为构成职务侵占罪。
本案区分罪名的关键在于如何理解"利用职务上的便利"，一般认为，侵财贪利性职务犯罪分为贪污罪和职务侵占罪，前罪为特殊主体，即国家工作人员，在其他构成要件，特别是对"利用职务上的便利"的理解上二罪应是一致的。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）〉》对贪污罪和内部职工盗窃罪进行了区分，指出贪污罪中"利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。例如：出纳员利用其职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪；如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则应是盗窃罪。售货员利用其受国营商店委托经管货物和售货款的便利，盗窃由其经管的货物或售货款，是贪污罪；如果他仅是利用对商店情况熟悉的条件，盗窃由其他售货员经管的货物或售货款，则是盗窃罪。"根据该司法解释，职务侵占罪中"利用职务上的使得"也应是指行为人利用其职务上主管、管理、经手本单位财物的便利条件，即行为人享有合法的管理、经手财物的职权，而其不能正确履行职权，实施非法占有所在单位财物的行为。具体到本案，司机是否有管理、经手货物的职权，首先要判断作为承运人的物流公司是否有管理承运货物的权利和义务。第一种意见以封签和箱体完好，即使箱内货物损坏或数量短缺，承运人不承担赔偿责任，进而得出承运单位对集装箱内货物不负有管理职责的观点，有失偏颇。《合同法》第三百一十一条规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任；国际货物运输公约也将管货义务作为承运人的基本义务，如《海牙规则》要求承运人适当和谨慎地装卸、搬运、配载、运送、保管、照料和卸载所运货物，未尽到适当的管货义务，对造成的货损要承担赔偿责任。国内法和国际公约均要求承运人承担管货义务，即便集装箱货物运输合同中约定了封签箱体完好情况下承运人免责的条款也要受《合同法》第五十三条的限制，即因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。承运人雇佣的司机在运输途中故意犯罪，盗卖集装箱内的货物显然属于承运人不可免责的情形。实践中托运人难受偿往往是因为装货时未就货物数量与承运人清点确认，难以证明货物短缺，而封签箱体完好则推定货物无短少，并非承运人不承担管货义务。
集装箱运输虽有一定特性,但本质上仍是货物运输法律关系，承运人除了负责把集装箱安全、按时运到指定地点，还承担对集装箱内货物的保管义务，只是此义务较一般货物运输义务为轻，即保证封签、箱体的完好性，保证自己不盗取货物，也谨慎地防止他人盗取货物。如果认为承运人对集装箱内货物不负管理职责，那么就可以推出整箱货物丢失，承运人都无需承担责任的荒谬结论，或者在运输途中他人开箱盗货，承运人也可视若无睹。此外，将集装箱中的货物单独区分，如果出现司机连车带货一齐卖掉的情况，就会出现货车与箱体部分定职务侵占罪而货物部分定盗窃罪，一个行为两个罪名的问题。
对货物的支配权与保管义务不具有必然的联系，承运人即属于无支配权但需承担保管义务的情形。承运人承担保管义务，受雇司机受其单位委派承担运输任务，形成管理托运货物的职务便利，对运输的货物及车辆、集装箱负有保管责任，司机利用管货便利，打开集装箱封签盗卖货物的行为属职务侵占，数额较大的，构成职务侵占罪。
（牟燕）