（一）首部

1、裁判书字号：
一审判决书：重庆市涪陵区人民法院（2011）涪法刑初字第397号刑事判决书。
二审裁定书：重庆市第三中级人民法院（2011）渝三中法刑终字第15X号刑事裁定书。

2、案由：诈骗罪。

3、诉讼双方：
公诉机关：重庆市涪陵区人民检察院。
被告人（上诉人）：朱某，女,1984年8月12日出生于福建省平和县，汉族，中专文化程度，农民，家住福建省平和县。因涉嫌诈骗犯罪，2011年4月5日被抓获,同月9日被刑事拘留,同年5月13日被逮捕。
一审辩护人王伟，重庆智豪律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织：
一审法院：重庆市涪陵区人民法院
审判组织：审判员李伦豪。
二审法院：重庆市第三中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：杨勤；代理审判员：谭明、何虎。

6、审结时间
一审审结时间：2011年6月28日。
二审审结时间：2011年8月8日。

（二）一审诉辩主张

1、公诉机关指控称：被告人朱某以缴纳会费的形式加入V9平台，平台提供店铺等技术支撑，客户将钱直接打给后台，后台五五分成。2011年1月14日至28日期间，被告人朱某利用家中电脑，在淘宝网上假借"宋花美"店铺销售服装，通过提供虚假链接地址，多次实施诈骗行为，骗取无锡市的胡某、海口市的吴某1、大庆市的吴某1某、沈阳市的催某、宁波市的毛某某、涪陵区的陈某等人的共计13049.5元。

（三）一审事实和证据
经审理查明，2011年1月14日至28日期间，被告人朱某利用家中电脑，在淘宝网上假借"宋花美"店铺销售服装，通过提供虚假链接地址，多次实施诈骗行为，骗取受害人陈某等人的人民币共计13049.5元。其中：
①2011年1月14日22时许，被告人朱某在淘宝网上用QQ与江苏省无锡市的受害人胡某联系成交服装1件，通过提供虚假的链接地址，骗得胡某人民币952元。
②2011年1月17日22时许，被告人朱某在淘宝网上用QQ与重庆市涪陵区北斗路X号的受害人陈某联系成交服装4件，通过提供虚假的链接地址，骗得陈某人民币4280元。
③2011年1月24日21时许，被告人朱某在淘宝网上用QQ与海南省海口市龙华区学院路X号海南医学院硕博楼的受害人吴某1联系成交服装1件，通过提供虚假的链接地址，骗得吴某1人民币1970元。
④2011年1月27日9时许，被告人朱某在淘宝网上用QQ与黑龙江省大庆市龙凤区X室的受害人吴某某2成交服装1件，通过提供虚假的链接地址，骗得吴某某2人民币2659.5元。
⑤2011年1月27日21时许，被告人朱某在淘宝网上用QQ与辽宁省沈阳市浑南新区X号的受害人崔某某系成交服装2件，通过提供虚假的链接地址，骗得崔某某人民币500元。
⑥2011年1月28日14时许，被告人朱某在淘宝网上用QQ与浙江省宁波市鄞洲区的受害人毛某某联系成交提包1个，通过提供虚假的链接地址，骗得毛某某人民币2688元。
案发后，被告人朱某退清全部赃款。

（四）一审裁判理由
一审法院认为，被告人朱某以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人朱某利用互联网，对不特定多数人实施诈骗，应酌定从重处罚；案发后，被告人朱某认罪态度较好，能如实供述其犯罪事实，并退清全部赃款，可以从轻处罚。

（五）一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定,判处被告人朱某有期徒刑九个月，并处罚金人民币7000元。

（六）二审情况

2、二审事实和证据：二审法院依法组成合议庭不开庭审理，经过阅卷、讯问上诉人，认为一审事实清楚，证据经过法定程序举证、质证且确实充分，依法予以确认。

3、二审判案理由：二审法院认为被告人朱某利用互联网，针对不特定多数人实施诈骗，是诈骗行为的实施者，在诈骗过程中起主要作用，不符合从犯的认定条件。原审法院在量刑时已对其从轻情节予以了考虑，且量刑轻重适当，上诉理由不成立。

4、二审定案结论：依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一起利用网络实施诈骗的新型犯罪，引出三大法律难题：一是如何确定网络犯罪的管辖权；二是未曾谋面的犯罪嫌疑人是否可以构成犯罪集团；三是电子证据在刑事诉讼中的效力问题。
首先，案件的管辖权问题。我国刑事诉讼法第二十四条规定"刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。"关于何为犯罪地，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》予以了明确"犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。"
但在本案中，在判定管辖权时可能面临多种问题。就某一起具体事实而言，犯罪嫌疑人在A地网络上引诱被害人，被害人在B地的网络上被骗，行骗地与被骗地都是犯罪行为发生地，就会出现A地与B地的管辖争议;从整个案件来看，A地的被害人被骗后报案，公安机关进一步查实居住在外地的犯罪嫌疑人还先后诈骗了C地的胡某、D地的吴某1等，那么A地的司法机关能否管辖C地和D地的案件也会出现争议。
笔者认为根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十六条规定"几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖"。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第十七条规定："两个以上同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院管辖。"因此A、B、C、D等地的司法机关都有管辖权，但由于A地的司法机关先受理，整个案件可由A地的司法机关管辖，这样不仅有利于节约司法资源，还有利于对被告人的公正量刑。
其次，在虚拟世界，未曾谋面的犯罪分子能否构成犯罪集团。我国刑法第二十六条第二款明确规定:三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。本案中，朱某以缴纳会费的形式加入V9平台，平台提供店铺等技术支撑，客户将钱直接打给后台，后台五五分成。在犯罪分工上有最高级的程序编写者，负责创建、维护、管理网络平台，招募、审核、培训下线，收纳下线上交赃款的首要分子;有负责引诱被害人交易，盗取被害人账号、密码，盗取被害人财物的积极参加者;还有帮助上述积极参加者办理银行信用卡，根据其要求进行转账，帮助购买网络虚拟货币，进行销赃的一般参加者，他们之间是否构成共同犯罪呢？笔者认为虽然网络犯罪嫌疑人彼此不知道真实身份，没有当面进行犯意沟通，但是，犯罪嫌疑人彼此之间明确知晓是在与他人相互配合进行犯罪，彼此对自己的分工也是明确的，而且对犯罪行为可能造成的后果是明知且希望的。他们在统一的平台上实施犯罪，根据事前的约定进行犯罪分工，分配获利。因此，即使是在虚拟世界，犯罪分子互相之间未曾谋面，仍然可以构成犯罪集团。"
第三，电子证据的效力问题。同传统证据相比，电子证据不像人证或者物证那样直观形象，看得见、摸得着，无论是在保存、传播还是感知方式上，这种证据都同传统证据有所不同，而且极易受到难以察觉的篡改或破坏，对传统证据制度提出了挑战。在网络犯罪的侦查中，公安机关调取电子证据主要有四种方法:一是通过QQ与被害人视屏聊天，视屏中民警出示工作证，被害人出示身份证，被害人通过打字回答办案人员提出的问题，同时将被骗的银行交易记录以图片的形式粘贴在QQ聊天记录中。公安机关对网络视屏聊天的经过进行同步录音录像。二是被害人将被骗的交易记录打印签字确认后，随同自述材料一同寄至公安机关。三是办案人员使用犯罪嫌疑人的用户名和密码登录原犯罪软件平台，从平台中调取被害人的资料。四是公安机关抓获犯罪嫌疑人后，扣押犯罪嫌疑人的笔记本电脑等电子设备，从犯罪嫌疑人的笔记本电脑中调取犯罪时的有关记录。但这种公安机关收集的电子证据能否作为法庭证据或到底属于哪一种证据类型则一直是争议焦点。司法实践中一般是将其转化成其他类型的证据，这种"转化型证据"在证据理论上属于传来证据，证明力相对较低。
虽然2012年3月14日十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第十三条中将电子数据列为与视听资料并列的证据种类，但由于规范电子证据收集的相关法规不健全，给警方查处、检方举证、法院量刑等造成诸多困难。笔者认为应当尽快出台相关制度规范电子证据的收集，以适应网络犯罪现状。一是明确电子证据的收集主体。电子证据的收集主体应该是具有国家司法机关认可的专业技术人员，而非大部分人理解的办案人员。包括电子证据鉴定人资格认定、鉴定规则、鉴定程序、鉴定的法律效力等问题。确定电子证据收集的主体，是确保司法取证合法性的第一步。二是明确电子证据的取证权力。由于电子证据有别于传统证据，因此侦查部门对传统证据实行检查、复制和调取与案件有关的资料等司法取证权力，已经不完全适用于电子证据，电子证据收集应有更严格的授权和许可规定，层层把关确保电子证据的合法性。同时，规范网络现场勘查规则，包括网络勘验人员的资格认定、勘验程序、勘验要求等都要有明确的规定。
（刘继雁）