(一)首部

1.判决书字号：福建省厦门市湖里区人民法院（2011）湖刑初字第573号判决书。

2.案由：非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：厦门市湖里区人民检察院，代理检察员武妍。
被告人金某（英文名 C），男，1975年2月6日出生，汉族，大学文化。2011年1月6日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人曾凯达，福建世礼律师事务所律师。
辩护人肖兴刚，福建秦剑律师事务所律师。
被告人曾某（英文名T）,男，1970年8月21日出生，汉族，大学文化。2011年3月24日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人林崇凯、曾连平，北京盈科(厦门)律师事务所律师。
被告人邓某，男，1978年8月4日出生，汉族，大专文化。2011年4月9日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关：福建省厦门市湖里区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈巧玲；人民陪审员：金震、林振焕。

6.审结时间：2011年12月13日。

(二)诉辩主张

1. 厦门市湖里区人民检察院指控称
被告人金某、曾某、邓某明知厦门英证投资管理有限公司（厦门莱姆斯丹投资有限公司）未获外汇金融业务经营许可，而非法经营外汇按金业务，其中金某、曾某所参与的非法经营犯罪的违法所得数额共计人民币142849.84元，情节严重；邓某所参与的非法经营犯罪的违法所得数额共计人民币72994.6元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，本案系共同犯罪，其中被告人金某、曾某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人邓某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。　　

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人金某当庭辩称，其与曾某系香港英皇证券和博大证券公司派过来的，且在具体操作中每操作一手返还客户100元人民币，该数额应从违法所得中扣除。对指控的其余事实和罪名均无异议。

辩护人曾凯达提出如下辩护意见：1、本案违法所得的数额应扣除客户已领取的手续费提成，故本案违法所得数额应为85589.84元；2、被告人金某是香港公司林斌楠委派到厦门的雇员，系从犯；3、本案社会危害性较小；4、被告人金某愿意退赃且当庭认罪，请求对被告人从轻处罚。

辩护人曾连平提出如下辩护意见：1、被告人曾某系林斌楠委派到厦门工作，系从犯；2、违法所得数额应扣除向客户支付的返利；3、本案社会危害性较小；4、被告人曾某愿意退赃且当庭认罪，又系初犯，请求对被告人从轻处罚。

(三)事实和证据
厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：2008年6月，由境外人员林斌楠（另案处理）出资，委派被告人金某、曾某到厦门受让瑞弘教育咨询服务有限公司，变更成立厦门英证投资管理有限公司，并招聘被告人邓某担任总经理，后另受让厦门元臣工贸有限公司，变更成立厦门莱姆斯丹投资有限公司。厦门英证（莱姆斯丹）公司在未获任何外汇业务经营许可的情况下，以英皇（澳门）公司的代理人的名义，在厦门招聘业务员，并吸引业务员成为公司客户，出资在该公司开立帐户，非法从事外汇保证金交易，通过收取客户交易手续费获取利益。
实际经营中，客户投入一定数额的现金到英证（莱姆斯丹）公司或者汇入一定数额的美元到香港"英皇澳门"公司指定的帐户，此后即可通过英证（莱姆斯丹）公司提供的软件、用户名及密码登录到公司交易平台查询帐户资金情况，进行外汇按金交易的具体操作。英证公司所经营的外汇按金交易所买卖的是美元对其他外币的外汇汇率点数，客户须为其每一手买涨或者买跌的交易指令支付1000美元的保证金，所买卖的外汇汇率涨跌每一个点对应10美元，通过买卖外汇汇率的点数，达到投资放大100倍的杠杆效应。客户每交易1手，英证公司平台获取40美元的手续费，莱姆斯丹公司交易平台获取35美元的手续费。
在英证（莱姆斯丹）公司中，被告人金某担任执行董事，负责公司的行政管理及招聘业务员；被告人曾某担任区域总监，负责公司交易平台的维护及财务；被告人邓某担任总经理，负责公司业务培训、业务咨询。2010年初，被告人曾某离开公司，并继续负责公司交易平台的维护；2010年3月份，邓某辞职离开公司；2010年6月底，被告人金某将公司关闭。
截止2010年6月底，英证（莱姆斯丹）公司共发展客户9人开立了12个投资账户，期间共交易572.6手，非法获利人民币142849.84元；其中，在2010年2月底前，客户共交易284.4手，非法获利人民币72994.6元。
截止2010年6月底，英证（莱姆斯丹）公司大部分客户帐户均因多次买卖亏损被强制平仓。
案发后，厦门市公安局对被告人金某、曾某、邓某进行网上追逃。2011年1月3日，被告人金某经深圳湾口岸再次入境时被深圳湾出入境边防检查站执勤民警抓获。2011年3月22日，被告人曾某经皇岗口岸再次入境时被皇岗出入境边防检查站执勤民警抓获。2011年4月6日，被告人邓某在广州南车站被广州铁路公安处广州南车站派出所民警抓获。后厦门市公安局分别于2011年1月6日、2011年3月24日、2011年4月9日将被告人金某、曾某、邓某押解回厦门执行刑事拘留。
在本院审理过程中，被告人金某、曾某、邓某共同退缴违法所得142850元，现暂存于本院。
上述事实有下列证据证明：
1、证人潘某、张某等人的证言。
2、外汇交易明细及收据。
3、客户协议书。
4、企业基本信息、公司设立登记申请书、公司变更登记申请书、股权转让协议、审计报告等。
5、外汇汇率表、外管局的证明。
6、身份资料、查获经过、到案经过。
7、被告人卢金木供述与辩解。

(四)判案理由
厦门市湖里区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人金某、曾某、邓某明知厦门英证投资管理有限公司（厦门莱姆斯丹投资有限公司）未获外汇金融业务经营许可，而非法经营外汇按金业务，其中金某、曾某所参与的非法经营犯罪的违法所得数额共计人民币142849.84元，情节严重；邓某所参与的非法经营犯罪的违法所得数额共计人民币72994.6元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人金某提出的在具体操作中每操作一手返还客户100元人民币的辩解及被告人金某、曾某的辩护人一致提出的应从手续费中扣除向客户支付的提成的辩护意见，经查，英证（莱姆斯丹）公司通过招聘员工并将员工发展为公司客户的方式拓展业务，员工与客户身份合一，公司除支付基本工资外还按月向员工支付提成工资，故被告人的辩解及辩护人的辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。本案系共同犯罪，被告人金某、曾某、邓某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人金某、曾某、邓某案发后能积极退出违法所得，当庭亦自愿认罪，可酌情从轻处罚。本院采纳被告人金某、曾某辩护人关于请求对二被告人从轻处罚的辩护意见。

(五)定案结论
厦门市湖里区人民法院据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条及《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人金某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元。
二、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元。
三、被告人邓某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八万元。
四、暂存于本院的退赃款142850元，予以没收。
五、暂扣于厦门市公安局经济犯罪侦查支队的电脑主机27台、显示器27台、电视2台、复印机1台、打印机6台、投影仪1台、点钞机1台、传真机1台，均予没收。
一审宣判后，被告人金某、曾某、邓某均未提出上诉。

(六)解说
被告人金某、曾某、邓某明知厦门英证投资管理有限公司（厦门莱姆斯丹投资有限公司）未获外汇金融业务经营许可，而非法经营外汇按金业务。实际操作中，客户投入一定数额的现金到公司指定的帐户，此后即可通过公司提供的软件、用户名及密码登录到公司交易平台查询帐户资金情况，进行外汇按金交易的具体操作。公司所经营的外汇按金交易所买卖的是美元对其他外币的外汇汇率点数，客户须为其每一手买涨或者买跌的交易指令支付1000美元的保证金，所买卖的外汇汇率涨跌每一个点对应10美元，通过买卖外汇汇率的点数，达到投资放大100倍的杠杆效应。客户每交易1手，公司平台获取相应的手续费。
本案系新型的非法经营行为，关于本案犯罪数额的认定问题，在司法实践中的意见不一。有一种观点认为，应当以交易金额认定，即客户交易手数乘以每手交易金额；另一种观点认为应当以被告人收取的手续费认定，即违法所得数额。法院采纳第二种观点。首先，根据我国外汇管理法规，擅自组织外汇按金交易属于非法经营外汇买卖行为，而《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，对非法经营外汇买卖的行为，应根据非法买卖外汇的数额或违法所得数额追究刑事责任。从本案来看，外汇按金交易所交易的对象仅仅是外汇汇率的指数，并未发生实际的外汇买卖，故应当以违法所得数额作为本案定罪量刑的标准。 此外，被告人在具体操作中每操作一手返还客户的金额是否可从犯罪金额中扣除的问题，法院认为，被告人通过招聘员工并将员工发展为公司客户的方式拓展业务，员工与客户身份合一，公司除支付基本工资外还按月向员工支付提成工资，故该部分款项系被告人为实施犯罪投入的本金或成本，不应当从违法所得中扣除。
（陈巧玲）