(一)首部
1.判决书字号:福建省厦门市湖里区人民法院(2011)湖刑初字第598号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:厦门市湖里区人民检察院,代理检察员代萍竹。
被告人:栾某。
辩护人:李秀云、于海燕,北京简明律师事务所律师。
被告人:吴某。
辩护人:任国民,福建德和联盟律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织。
审判机关:福建省厦门市湖里区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈巧玲;人民陪审员:金震、林振焕。
(二)诉辩主张
1. 厦门市湖里区人民检察院指控称
2008年初至2009年8月,被告人栾某伙同吴某共同出资在本市湖里区嘉禾路392号国泰大厦16楼A座注册成立厦门九梦圆贸易有限公司,并提供"施某"(真实身份不详,另案处理)账户作为收取传销款的账户,以营销"深谷之泉·康美丹"、"泡泡饮"等产品为名,要求参加者以购买商品的方式变相交纳费用取得加入资格,并通过发展人员,要求被发展人员以一次性购买一定数量的产品的方式取得经销商和代理商的资格,形成上下线金字塔型网络关系,上线人员以其直接或间接滚动发展的下线人员数量及销售业绩为依据计算和给付上线广告费、提成等报酬,牟取非法利益。具体经营模式及报酬计算方法如下:"深谷之泉·康美丹"等产品以人民币(币种下同)6000元为一单,一次性购买一单产品即成为经销商,上线直接发展一名经销商,可以获得560元的广告费,一次性购买十单产品即成为代理商,上线直接发展一名代理商,可以获得6000元的广告费(其中5040元需返还给该被发展的代理商)。每个经销商和代理商可以发展两条下线,当两条线卖出的产品达到4单对8单的比例时,可以获得3710元的提成。期间,被告人栾某、吴某多次组织培训,引诱参加者继续发展他人参与,并在本市发展肖某、甘某、陈某、林某、高某等40余人为其下线,可估传销金额达140万余元 。公诉机关认为,被告人栾某、吴某违反国家规定,以推销商品为名,要求参加者以购买商品的方式获得加入资格,并按照一定的顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量和销售业绩作为计酬和返利的依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取钱财,扰乱经济社会秩序,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一之规定,应当以组织、领导传销罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定,本案系共同犯罪。被告人吴某犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定,是自首,可以从轻或减轻处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人栾某对公诉机关指控其与吴某出资成立九梦圆公司并组织传销活动的事实和罪名无异议,但辩称其只是负责培训并收取培训费,而发展下线、货款收取及结算等均由吴某负责,其没有直接向他人收取货款。此外,其并不是在鑫如家宾馆被抓,而是在单位等待民警处理。
辩护人李秀云、于海燕对公诉机关指控被告人栾某的行为构成组织、领导传销活动罪的罪名无异议;但认为被告人栾某仅参与传销活动的培训,没有发展下线、没有营销梦佳娜公司的产品,在共同犯罪中作用较小,此外被告人栾某有自首情节、此次犯罪系初犯,认罪态度好,故请求对被告人栾某从轻处罚并适用缓刑。
被告人吴某对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
辩护人任国民对公诉机关指控被告人吴某的行为构成组织、领导传销活动罪的罪名无异议,但认为被告人吴某在本案中仅起辅助、次要作用,有自首情节,非法获利数额较小且案发后积极退赃,其行为并未造成严重后果,故请求对被告人吴某免于刑事处罚。
辩护人李秀云当庭提交了大庆油田工程有限公司运输大队的证明,欲证实被告人栾某系在单位被抓获,并非在宾馆。
(三)事实和证据
厦门市湖里区人民法院经公开审理查明:2008年上半年至2009年8月,被告人栾某伙同吴某在本市湖里区嘉禾路392号国泰大厦16楼A座注册成立厦门九梦圆贸易有限公司,由栾某任法人代表,并提供"施某"(另案处理)账户作为收取传销款的账户,以营销梦佳娜公司的"深谷之泉·康美丹"、"泡泡饮"等保健产品为名,要求参加者以购买商品的方式变相交纳费用取得加入资格,并通过发展人员,要求被发展人员以一次性购买一定数量的产品的方式取得经销商和代理商的资格,形成上下线金字塔型网络关系,上线人员以其直接或间接滚动发展的下线人员数量及销售业绩为依据计算和给付上线广告费、提成等报酬,牟取非法利益。具体经营模式及报酬计算方法如下:"深谷之泉·康美丹"等产品以6000元为一单,一次性购买一单产品即成为经销商,上线直接发展一名经销商,可以获得560元的广告费;一次性购买十单产品即成为代理商,上线直接发展一名代理商,可以获得6000元的广告费(其中5040元需返还给该被发展的代理商)。每个经销商和代理商可以发展两条下线,当两条线卖出的产品达到4单对8单的比例时,可以获得3710元的提成。
期间,被告人栾某、吴某多次组织培训,引诱参加者继续发展他人参与,并在本市发展高某、林某、陈某、潘某、蔡辉婷等40余人为其下线,可估传销金额140万余元。根据被告人吴某建设银行卡账户交易明细显示,被告人吴某个人获得返点37687元。被告人栾某获得提成46000余元,并通过组织培训获利20万余元。
2010年5月,肖某报警称怀疑加入传销公司,所交钱款被骗走,后公安机关向肖某提取其多次参加九梦圆公司组织的培训活动所保存的部分相关宣传材料,现随案移送本院。2010年12月20日10时25分,黑龙江省大庆市公安局乘风分局接旅店业系统报警后,在大庆市馨如家宾馆抓获被告人栾某。厦门市公安局经侦支队在侦查中发现被告人吴某的行为涉嫌犯罪,于2011年1月13日电话通知吴某到该队接受调查,吴某按照通知要求于同日到公安机关接受调查并承认上述事实。
(四)判案理由
厦门市湖里区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人栾某关于其只参与培训、收取培训费,没有发展下线或收取货款的辩解及辩护人关于栾某在共同犯罪中作用较小的辩护意见,经查,在案证据可证实被告人栾某伙同吴某合谋注册成立九梦圆公司,并以九梦圆公司为平台,以组织培训的方式宣传、推广梦佳娜公司"康美丹"等产品,引诱参加者购买产品或继续发展他人参与,在一年多时间内在本市发展下线40余人,栾某组织、参与培训的行为对传销业务的拓展起至关重要的作用;同时,证人潘某、林某、甘某证实转至栾某银行账户内的钱款均系货款,并非培训款。故被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见,与查明的事实不符,本院不予采纳。
被告人栾某关于其有自首情节的辩解及辩护人相关辩护意见,经查,被告人栾某系在大庆市鑫如家宾馆住宿时被当地公安机关抓获,其辩护人提交的由大庆油田工程有限公司运输大队工会委员会出具的证明与查明的事实不符,本院不予采纳。
被告人吴某的辩护人关于被告人吴某在共同犯罪中系从犯的辩护意见,本院认为,被告人吴某与栾某注册成立九梦圆公司,在厦门地区组织下线进行培训、参与授课、积极发展多名下线并代为收取货款,其行为不符合认定从犯的条件,辩护人该项辩护意见,与查明的事实不符,本院不予采纳。
本院认为:被告人栾某、吴某违反国家规定,以推销商品为名,要求参加者以购买商品的方式获得加入资格,并按照一定的顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量和销售业绩作为计酬和返利的依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取钱财,扰乱经济社会秩序,其行为均已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人吴某犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,当庭亦自愿认罪,有自首情节,可以从轻处罚。被告人吴某能主动退出违法所得,亦可酌情从轻处罚。本院采纳辩护人关于请求对吴某从轻处罚的辩护意见,但结合本案的犯罪事实和情节,辩护人据此请求对吴某免于刑事处罚的辩护意见,理由不充分,本院不予采纳。
(五)定案结论
厦门市湖里区人民法院据此依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定,判决如下:
一、被告人栾某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币四万元。
二、被告人吴某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币二万元。
三、暂存于本院的被告人吴某违法所得37687元,予以没收。
四、继续追缴被告人栾某的违法所得246000元。
一审宣判后,被告人栾某、吴某均未提出上诉。
(六)解说
本案是厦门市首例以组织、领导传销活动罪提起公诉的案件。2009年2月全国人大常委会颁布的《刑法修正案(七)》新设立了组织、领导传销活动罪。即"组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。"传销活动虽已单独入罪,但组织、领导传销活动罪的司法适用,尤其是在传销网络中,人员众多,如何认定"组织、领导"仍存在诸多问题。2009年12月16日,最高人民法院下发了即《关于被告人杨红丽等38人组织、领导传销、非法经营请示一案的批复》([2009]刑他字第130号,以下简称《批复》) ,该批复系关于组织、领导传销活动罪的首个司法解释。该批复指出,"刑法第二百二十四条之一所规定的'组织、领导'者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人,决策人,策划、指挥、布置、协调人,以及其他在传销活动中担负重要职责,或者在传销活动的实施中起到关键作用的人员。具体而言,是指组织、领导的传销活动人数在三十人以上且层级在三级以上的人员。"根据《批复》规定,组织、领导者包括五类:一是传销活动的发起人;二是传销活动的决策人;三是传销活动的策划、指挥、布置、协调人;四是在传销活动中担负重要职责的人;五是在传销活动的实施中起到关键作用的人。具体而言,组织、领导需具备两个条件:一是传销活动人数在三十人以上;二是层级在三级以上。
一"传销活动人数在三十人以上"的理解
有观点认为,只要该传销组织的涉案人员总数达到三十人以上,层级符合的就可以构成组织、领导传销活动罪。理由是有些传销活动人员的直接和间接下线人数不满三十人,但社会危害性很大;在侦查过程中也不容易理清传销人员之间的层级关系,要清楚地认定行为人发展下线人数达三十人以上在证据上有难度。因此,将此理解为传销组织的涉案总人数达到三十人以上有利于打击传销犯罪。笔者认为,"传销活动人数在三十人以上"应当理解为被告人组织、领导的直接和间接下线达三十人以上。理由是:
1、从文本意义上看,"传销活动人数在三十人以上"的主体是"组织、领导"者,也即被指控涉嫌犯组织、领导传销活动罪的行为人,应理解为该行为人直接和间接发展的下线达三十人以上。
2、从立法本意来看,本罪打击的是传销活动的组织、领导者,其社会危害性的大小和发展下线的人数直接相关。如果以整个传销组织的人数达三十人以上来认定,打击面过大,有违罪刑相适应的原则。
3、从司法实践来看,组织、领导传销人员发展下线的人数不满三十人的社会危害性毕竟相对较小。调取证据困难不应成为认定是否构成犯罪的条件,对此只能寄希望于科学的侦查手段和更高的侦查水平。
二、"层级在三级以上"的理解
目前司法实践中存在以下几种观点:
第一种观点,以最先实施传销活动的人为参照,按传销活动的个人为标准,排在前三层级的人为"层级在三级以上"。 例如A发展了B,B又发展了C,C又发展了D。此时,以A为参照,A、B、C均排在前三级,属于"层级在三级以上"。
第二种观点,以最先实施传销活动的人为参照,按实施传销活动人员所起的作用及地位划分成数个层级类别,行为人所在的类别在整个传销网络体系前三个层级为"层级在三级以上"。 例如A发展了B,B又发展了C,C又发展了D,D又发展了E,E又发展了F。根据各行为人实施传销的作用和地位,A和B作用相当,划分为第一类;C和D作用相当,划分为第二类;E和F作用相当,划分为第三类。此时,以第一类为参照,A、B所在的第一层级,C、D所在的第二层级,以及E、F所在的第三层级均在前三个层级,均可构成本罪。
第三种观点,以最后实施传销活动的人为参照,按实施传销活动的个人为标准,排在三个层级以上的人为"层级在三级以上"。例如A发展了B,B又发展了C,C又发展了D,D又发展了E。此时,以最底层的E为标准,A、B、C属于在E的三级以上,可以构成本罪。
第四种观点,以最后实施传销活动的人为参照,按实施传销活动的所起的作用及地位划分成数个层级类别,行为人所在的类别在整个传销网络体系从最后一个类别算起在三个类别以上的为"层级在三级以上"。 例如,A和B划分为第一类,C和D划分为第二类,E和F划分为第三类,此时,以最底层的第三类为参照,只有A、B所在的第一类属于层级在三级以上,构成本罪。
从上述观点,我们可以看出,理解"层级在三级以上"有两个参照系,一个是实施传销活动的层级顺序,是以最顶层为计算标准还是以最底层为标准;另一个是实施传销活动的组织形态,是以实施者个人为标准还是以作用相当的实施者组成的类别为标准。
但笔者认为,对于实施传销活动的层级顺序,应按该传销组织成员在实施传销活动的所起的作用及地位划分成数个层级类别,行为人所在的类别在整个传销网络体系从其所处的层级算起,其往下发展的层级达三级以上的为"层级在三级以上"。理由是:
首先,从文本意义来看,"层级在三级以上"理应理解为行为人所发展的下线层级达三级以上。"层级"也往往指一个类别,应理解为作用相当的行为人组成的类别,而不是单纯的人数。结合"传销活动人数在三十人以上"中"在"字的理解,"层级在三级以上"中"在"字应理解为"达到",而不是"处于"。
其次,从立法意图来看,传销活动之所以单独入罪,就是要有针对性地加大对传销的打击力度。如此理解,一方面能打击在传销活动的策划、指挥、布置、协调以及起到关键作用的其他组织、领导人员,另一方面,也避免将绝大部分传销的普通实施者纳入了本罪打击范围。
最后,从司法审判实践情况来看,传销活动秘密性强,形成组织后,其活动主体往往是中下层,其活动范围并不局限在本地,有的还在外省市,因此很难确定最后实施传销活动的人是谁,也就无法以最后实施传销活动的人为参照,进而向上计算层级数量。而从传销组织向下发展层级达三级以上的行为人普遍下线人数众多,这些人往上联系传销活动的骨干,往下联系传销活动的积极参加者,对整个传销活动的发展壮大起着关键性作用,社会危害性大,且这部分人员因为活动积极,为下线人员所了解,在取证方面也较为容易。因此,以行为人所在的类别在整个传销网络体系从其所处的层级计算其往下发展的层级,较能保证司法适用的顺利进行。
三、传销层级的划定
根据上述分析,层级的划定对行为人的定罪、量刑都有直接的关系,然而在实践中,传销网络往往十分复杂,上下线关系混乱,层级关系并不明显,因此,"层级"的划定就显得非常重要。传销层级考量不仅仅是其发展下线人数的多少和加入传销组织时间的先后,而是应该着眼于整个传销网络体系,根据行为人在传销体系中的作用和地位分成相应的类别,再将这些类别确定为相应的层级。有一些较晚加入传销组织,但其加入后大力发展下线,表示非常活跃、主动,其在传销体系中的层级往往比较早加入该组织的或者是上线人员还要高。
四《批复》中规定的"人数在三十人以上且层级在三级以上"标准的不足
该标准以传销活动人数和层级进行量化,便于操作,为司法实践提供了方便。但同时,该标准规定不够详细,且宽严灵活性不够。根据批复内容,传销活动人数在三十人以上且层级在三级以上的人员构成组织、领导传销活动罪,但司法实践面临的情况多种多样,严格按照这一标准容易造成宽严失当。比如:行为人发展传销人数和传销层级都达不到上述条件,但传销的数额特别巨大,给社会造成恶劣影响,根据批复的规定,该行为人不能追究刑事责任。再比如:传销活动人员发展下线的能力不同,有的直接发展下线人数极少,但其发展的下线能力很强,间接下线人数众多,意外地抬高了其在传销组织中的层级,显然罪行不相适应的情形。因此,笔者建议完善该标准,增加传销金额、非法获利数额、其与传销关键人员的紧密程度、执行传销活动的积极程度、在传销活动中的作用等方面的考虑,以更好的贯彻罪行相适应、主客观相适应的原则。
(陈巧玲)
【裁判要旨】组织、领导者包括五类:一是传销活动的发起人;二是传销活动的决策人;三是传销活动的策划、指挥、布置、协调人;四是在传销活动中担负重要职责的人;五是在传销活动的实施中起到关键作用的人。具体而言,组织、领导需具备两个条件:一是传销活动人数在三十人以上;二是层级在三级以上。