（一）首部

1、判决书字号:厦门市湖里区人民法院（2011）湖民初字第1751号判决书。

2、案由：提供劳务者受害责任案

3、诉讼双方。
原告：吴某，男，1982年8月6日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县油墩街镇梅天组。
委托代理人：程礼星，厦门市禾山法律服务所法律工作者。
被告：厦门康柏机械成套有限公司海沧经营部。
负责人：陈某，经理。
委托代理人：吴大希、张维，福建建昌律师事务所律师。
被告：王某。
委托代理人：杨勇，福建凌一律师事务所律师。
被告：张某。
被告：福建省麒麟建设工程集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区南环中路19号
委托代理人：顾某，公司职员。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
厦门市湖里区人民法院。
审判员：胡林蓉。

6、审结时间：2011年7月12日

（二）诉辩主张

1、原告诉称
原告吴某诉称：康柏公司2009年6月9日与麒麟公司签订了一份《施工升降机设备租赁合同》，约定由康柏公司出租一台施工升降机给麒麟公司在位于湖里区金湖路的大洋雅苑工地使用。2009年8月1日早上，原告吴某受被告张某雇请，对位于上述施工工地的升降机进行安装（加节）施工时，被麒麟公司的员工操作的电梯吊笼压倒受伤。事故发生后，麒麟公司工地现场刘工程师拨打120电话，将吴某送江头中医院救治，住院60天，诊断为腰4椎体粉碎性骨折和L5双侧椎板峡部裂。根据2009年8月5日签订的《协议》规定，住院医疗费由康柏公司支付。吴某经司法鉴定为伤残九级。鉴此，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：四被告赔偿原告人身损害款项212174.3元。其中：1、残疾赔偿金117012元（29253元*20*20%）；2、误工费46662.3元（3357元×13个月又27天）；3、护理费4200元（70元/天×60天）；4、住院伙食补助费3600元；5、鉴定费700元。6、营养费15000元；7、精神抚慰金10000元；8、后续治疗费15000元。庭审中，原告主张由被告张某承担雇主赔偿责任，被告康柏公司承担违法发包责任，被告王某承担违法转包责任，放弃向被告麒麟公司主张诉讼请求。

2、 被告辩称
被告康柏公司辩称：一、康柏公司非本案适格被告，应当驳回原告对康柏公司的起诉。1、康柏公司与原告之间不存在雇佣劳动关系，这在厦门市两级法院的生效判决中均已确认，无需康柏公司再行证明。故康柏公司对原告不存在负担雇员损害赔偿之可能，即康柏公司非本案适格被告。 2、康柏公司仅是讼争施工升降机设备的名义上的出租方，与讼争侵权行为毫无法律关联。（1）本案从之前庭审及当事人陈述（包括自认）已经查明的事实是：王某以康柏公司的名义与被告麒麟公司签订《施工升降机设备租赁合同》，王某雇请张某进行升降机安装工作，张某又雇请原告进行具体安装加节工作，后原告在从事施工升降机加节工作时，被麒麟公司工人操作的升降机从上至下压倒受伤。（2）康柏公司仅是在王某向其购买升降机时，同意其申请将其所购施工升降机挂靠在康柏公司单位名下并对外出租（因施工升降机的出租方资格必须是企业单位，王某个人没有出租施工升降机资质），康柏公司仅是讼争施工升降机设备的名义上的出租方，与本案讼争的侵权行为毫无法律上的关联。（3）康柏公司非本案讼争侵权行为的行为人或共同侵权人，也不存在法律上的侵权连带责任关系，因此不存在承担侵权责任之可能。二、造成原告人身损害的侵权责任依法应由麒麟公司承担。1、《侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。2、鉴于此前庭审已经查明的事实证实：本案原告所受损害系由麒麟公司雇请的工人操作所致。显然，麒麟公司雇请的工人之讼争行为属于职务行为，依法应由其用人单位即麒麟公司承担致人损害的侵权赔偿责任。三、康柏公司与王某之间不存在雇佣劳动关系，不存在产生职务行为之可能；未经康柏公司的特别授权，王某无权代表康柏公司对外声明或作出承诺。1、康柏公司仅是王某购买施工升降机后的挂靠单位，与第二被告王某并无任何雇佣劳动关系，这已经过此前庭审调查证实，因此已事实上排除王某存在职务行为并由康柏公司承担用人单位相关责任的可能。2、王某未经康柏公司的特别授权，无权代表康柏公司发表任何关于康柏公司责任的声明或签订任何协议，更无权代表康柏公司确认其他人员与康柏公司是否存在雇佣劳动关系及相关赔偿事宜。康柏公司也从未给予事后追认。王某行为属于典型的无权代理行为，其个人行为只能由王某自行承担相关责任。3、值得着重提出的是：王某所作的个人愿意承担原告赔偿责任的单方声明，并不能改变麒麟公司是侵权人（实际侵权个人所在的用人单位）的事实，也不能改变麒麟公司与原告之间已经产生侵权损害赔偿的法律关系，更不能改变麒麟公司对原告依法应当承担侵权损害赔偿责任的法律后果。在不考虑是否为王某真实意思表示的情况下，该声明充其量只是王某个人自愿替麒麟公司向原告承担相关赔偿款项的意思表示而已。综上述，康柏公司与原告之间不存在雇佣劳动关系，非本案适格被告；康柏公司与原告之间亦不存在侵权损害赔偿关系，康柏公司无需对原告承担本案讼争的侵权损害赔偿责任。请求驳回原告对康柏公司的起诉。
被告王某辩称：王某非本案的适格被告，应驳回对王某的诉讼请求。王某与原告不存在劳务或雇佣关系，原告系张某雇佣的，与王某不存在雇佣关系。故王某不承担雇员损害的赔偿责任。即使王某需承担责任，原告对王某的起诉亦已超过了诉讼时效。关于原告主张的各项损失。原告系农村户口，无证据证明原告在厦门连续居住工作满一年，故残疾赔偿金应按农村标准计算。精神损害抚慰金、营养费、误工费明显过高，后续治疗费没有依据。王某已经为原告支付了52000元的医药费，应当在诉讼请求中扣除。
被告张某未作答辩。
被告麒麟公司辩称：原告与麒麟公司不存在雇佣关系，且不存在任何关系。1、麒麟公司与康柏公司之间是两家具备独立法人主体资格的经济活动，根据双方签订的"施工升降机设备租赁合同"中约定，由康柏公司负责组织人员进行安装、拆除、保养等工作，合同明确双方职责权利和义务。2、根据"建设工程安全生产条例"第十七条、第二十五条规定在施工现场安装拆卸施工起重机械必须有相应资质的单位承担，且作业人员必须按照国家有关规定经过专门安全作业培训，取得特种作业操作资格。麒麟公司与康柏公司签订施工升降机设备租赁符合建筑法要求。3、康柏公司直接或间接雇佣无证人员原告（不具备特种操作资格）上岗，严重违反"建设工程安全生产条例"的相关规定，在施工过程中没按照项目部指定的时间进行加节施工。因工地通知早晨8点后升降机要停止运材料才能进行升降机加节工作，原告等人在早晨6点多到达工地后，因当时工地正在运送材料，未能在停电停机的情况下进行操作，7点多左右原告因违章作业，导致事故的发生。4、原告和康柏公司、王某、张某及麒麟公司于2009年8月5日在现场项目部的协议中约定："吴某在住院期间所需的医疗费用由厦门康柏机械成套有限公司海沧经营部及王老板，按医院医生通告给予及时支付款项，不得有误。"已明确原告是康柏公司的员工，且康柏公司在原告医疗过程中也一直履行协议中的约定，足以证明原告和康柏公司之间的关系。5、原告与康柏公司是临时雇佣也好，长期合作也罢，原告是按照康柏公司指派前往工地对升降机加节施工，不管康柏公司是否与原告签订相关用工手续，直接或间接雇用原告对升降机加节导致事故发生都是事实，以上证据在思明法院、湖里法院的庭审与厦门市劳动仲裁委员会裁决书已证明。6、康柏公司代表人王某，就大洋雅苑1#楼施工电梯退场声明中已明确阐明："本经营部工人吴某在进行操作加节时受伤，一切责任（包括经济责任）均由本人王某及厦门康柏机械成套有限公司海沧经营部全部负责。"足以证明原告从被雇佣升降机加节开始到工伤医疗费用、工资等一切已都由康柏公司承担，并且声明一切责任（包括经济责任）均与麒麟公司无任何关系。综上所述原告受雇于康柏公司事实存在，麒麟公司与康柏公司是合同关系，不存在雇员受害赔偿责任，应当驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：2009年6月9日，被告王某作为被告厦门康柏机械成套有限公司海沧经营部（以下简称康柏公司）的委托代理人与被告福建省麒麟建设工程集团有限公司（以下简称麒麟公司）签订《施工升降机设备租赁合同》，约定康柏公司负责施工升降机的进场安装、拆卸退场及质量保养维修等；还约定康柏公司委托王某作为甲方代表，处理和承办双方联络，租金和书面函件接受等相关事宜。合同签订后，王某安排张某到大洋雅苑工地履行任务。根据康柏公司作为申请单位的《建筑起重机械使用登记申请表》显示，安装单位为康柏公司，使用单位为麒麟公司；现场安装负责人为张某，工种为司机，岗位证号为D042008000094。2009年7月31日，张某接到麒麟公司的通知后，于2009年8月1日临时雇请原告吴某到大洋雅苑工地进行升降机的安装工作。在安装过程中，吴某受伤，随即被送往厦门市中山医院治疗，住院60天，经诊断为腰4椎体压缩性骨折、腰5双侧椎板峡部裂。出院后，医嘱建议休息6周。2009年8月5日，王某以康柏公司的名义与张某（代表吴某）签订一份《协议》，确认吴某住院期间所需医疗费用由康柏公司及王某支付。后王某为吴某支付了全部医疗费52000元。张某向吴某支付赔偿款2万元。2010年9月27日经福建正泰司法鉴定中心鉴定，吴某的伤情构成九级伤残。
2009年12月28日，吴某作为申请人，以康柏公司和麒麟公司作为被申请人向厦门市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与被申请人存在劳动关系。厦劳仲案[2010]0245号裁决书，裁决确认吴某与康柏公司存在劳动关系。康柏公司不服裁决，诉至厦门市海沧区人民法院，该案经过两审法院判决，确认吴某与康柏公司不存在劳动关系。
吴某自2007年从事升降机安装工作，未有资质，每天工资约80元。在厦门市湖里区人民法院受理的（2011）湖民初字第786号民事案件审理过程中，张某陈述到其雇佣吴某，每天工资报酬80元，吴某亦确认该金额。
上述事实有下列证据证明：
1、施工升降机设备租赁合同，证明2009年6月9日，被告王某作为被告康柏公司的委托代理人与被告麒麟公司签订《施工升降机设备租赁合同》，约定康柏公司负责施工升降机的进场安装、拆卸退场及质量保养维修等；还约定康柏公司委托王某作为甲方代表，处理和承办双方联络，租金和书面函件接受等相关事宜。
2、协议，证明2009年8月5日，王某以康柏公司的名义与张某（代表吴某）签订一份《协议》，确认吴某住院期间所需医疗费用由康柏公司及王某支付。
3、建筑起重机械使用登记申请表，证明根据康柏公司作为申请单位的《建筑起重机械使用登记申请表》显示，安装单位为康柏公司，使用单位为麒麟公司；现场安装负责人为张某，工种为司机，岗位证号为D042008000094。
4、厦劳仲案[2010]0245号裁决书，证明2009年12月28日，吴某作为申请人，以康柏公司和麒麟公司作为被申请人向厦门市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与被申请人存在劳动关系。厦门市劳动争议仲裁委员会裁决确认吴某与康柏公司存在劳动关系。
5、（2010）厦民终字第1943号民事判决书，证明康柏公司不服裁决，诉至厦门市海沧区人民法院，该案经过两审法院判决，确认吴某与康柏公司不存在劳动关系。
6、（2011）湖民初字第786号民事裁定书及庭审笔录，证明在该案中张某陈述到其雇佣吴某，每天工资报酬80元，吴某亦确认该金额。
7、司法鉴定意见书，证明经福建正泰司法鉴定中心鉴定，吴某的伤情构成九级伤残。

（四）裁判理由
厦门市湖里区人民法院根据上述事实和证据认为：
一、关于各被告应承担的赔偿责任。王某将升降机挂靠于康柏公司，以康柏公司的名义出租升降机。经过生效判决书的查明认定，吴某与康柏公司不存在劳动关系。吴某受被告张某的雇请。而王某又自称，与张某系合作经营，那么应认定吴某系受王某和张某共同雇请，王某与张某为共同雇主。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即王某与张某应当承担赔偿责任。本案事故发生在大洋雅苑工地进行升降机安装工作时，属于因安全生产事故遭受人身损害，康柏公司作为被挂靠单位，明知王某并无相应的安装升降机的资质，而同意其进行挂靠，存在一定的过错，应当对事故承担连带赔偿责任。本案系提供劳务者受害赔偿纠纷，吴某亦未向被告麒麟公司主张赔偿责任，故本院对麒麟公司的责任不予分析认定。至于王某以康柏公司名义与张某（代表吴某）签订的《协议》，该协议未得到康柏公司的确认，而康柏公司系本事故的赔偿责任方之一，故该协议不能作为责任承担的依据。
二、关于原告吴某主张的各项赔偿数额。1、关于残疾赔偿金。吴某为农村户口，其未提交任何证据证明已在厦门居住生活一年以上或者其主要收入来源来自厦门，故其主张按照城镇标准计算残疾赔偿金没有法律依据。吴某伤残九级，按照厦门市2010年的农村居民人均收入10033元计算，残疾赔偿金为10033*20*20%=40132元。2、关于误工费。吴某住院60天，出院后医嘱建议休息6周，吴某主张，误工时间计算至伤残鉴定报告作出之日没有法律依据，误工时间应为102天。吴某系建筑工人，其未能举证最近三年的平均收入，故本院参照厦门市2010年度建筑行业在岗职工的平均工资2327元计算，故误工费为2327元/30天*102天=7912元。吴某主张按照厦门市上一年度在岗职工的平均工资标准计算缺乏法律依据。3、关于住院伙食补助费。吴某住院60天，主张住院伙食补助费3600元，符合法律规定，予以确认。4、关于护理费。吴某主张护理费4200元，符合法律规定，予以确认。5、关于营养费。吴某主张营养费15000元。各被告认为没有法律依据。吴某已提供医疗机构加强营养的证明，且根据吴某的伤残情况，适当的补充营养有利于病情的康复，吴某主张营养费15000元过高，本院酌情支持营养费5000元。6、关于后续医疗费。吴某主张后续医疗费15000元，但未提交证据证明后续医疗费的数额，该部分费用可待实际发生后再行主张，本案不予认定。7、关于精神损害抚慰金。本起事故造成吴某九级伤残，结合厦门市的工资收入水平以及被告的承担能力，本院酌情支持精神损害抚慰金1万元。8、关于鉴定费。吴某因本事故造成伤残，为此支出的鉴定费700元应认定为损失。
综上，原告吴某因本起事故中产生的费用有：残疾赔偿金40132元、误工费7912元、住院伙食补助费3600元、护理费4200元、营养费5000元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费700元，合计71544元，扣除被告张某已向吴某支付的2万元，余款为51544元。事发时，被告张某雇请吴某，被告王某与张某系合作经营，故二人均为雇主，应对吴某在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。由于王某缺乏安装升降机的资质，作为被挂靠单位被告康柏公司未尽审查义务，存在过错，应对吴某遭受的损害赔偿承担连带赔偿责任。

（五）定案结论
厦门市湖里区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，作出如下判决：
一、被告王某与被告张某应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告吴某51544元。
二、被告厦门康柏机械成套有限公司海沧经营部对上述款项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告吴某的其他诉讼请求。

（六）解说
建设工程往往工程量庞大，具有诸多专业性的分项。相应地，在建设工程施工过程中分包、转包的现象也极为普遍。同时，基于建设工程施工属于高危险作业，故法律要求建设工程的施工单位必须具有相应的施工资质。因施工资质评定的要求苛严，故施工资质在建设行业中也成为了较为稀缺的资源，从而也产生了无施工资质的单位或个人挂靠有施工资质的单位承包建设工程以及建设工程承包人将工程分包或转包给无施工资质的单位或个人（即违法转包、分包）的乱象。由此，在建设工程施工过程中发生的安全生产事故，各责任主体应当承担何种责任亦成为此类案件争议的焦点。
本案，原告系因安全生产事故受到人身损害，关键在于对各被告就原告的人身损害应当承担的责任如何认定。
一、责任混合下法律关系的选择
本案，原告主张其受被告张某雇佣从事升降机安装（加节）工作时，因被告麒麟公司工作人员的操作不当受伤。即本案系雇员在从事雇佣活动过程中遭受第三人侵权，造成人身损害。根据原告的主张，本案存在雇员受害赔偿责任和第三人侵权赔偿责任两个法律关系的混合。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。即当事人在一个案件中应当在雇主赔偿或第三人赔偿中做出选择，而不能同时要求雇主和第三人共同承担连带赔偿责任。在案件审理过程中，法院应当要求原告明确其要求各被告承担赔偿责任的依据，并对于不能再同一个案件一并审理的两个法律关系做出选择，以明确案件的案由以及审理方向。
原告基于上述两个法律关系要求四被告共同承担连带赔偿责任。因此，本案在审理过程中，应当要求原告明确其主张四被告承担赔偿责任的依据。原告在庭审中明确由被告张某承担雇主赔偿责任，被告康柏公司承担违法发包责任，被告王某承担违法转包责任，并放弃向被告麒麟公司主张诉讼请求。由此，本案应定性为雇员受害赔偿纠纷。最高人民法院于2011年2月28日颁布并于2011年4月1日起施行的《民事案件案由规定》，已取消雇员受害赔偿纠纷，而在侵权责任纠纷的第一级案由项下，列出了提供劳务者受害责任纠纷。故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。相应地，本案对于赔偿主体的认定亦限定于对被告张某、王某、康柏公司三者之间关系的认定上。
二、雇主的认定
本案，被告张某经合法传唤未到庭参加诉讼，而在双方之前的诉讼案件中，被告张某明确陈述系雇佣了原告从事升降机安装（加节）工作。因此，被告张某作为原告雇主的事实是明确的。而王某是否作为违法转包人的身份则存在疑问。
一般而言，认定转包人应当根据案件的证据及当事人的陈述就当事人之间对涉案工程的参与度以及是否存在明显的层次性的"上、下家"关系等进行考量。对于个人而言，两人是否存在转包关系，实际上系两人的内部关系，如其对外从事的经营活动体现出一体性，而没有证据证明两人系明确的转包关系，则应当认定两个系共同经营，即使雇佣雇员的行为系一人所为，另一人仍应当认定为共同雇主。从保护受害人的权利的角度来看，明确违法转包人的连带赔偿责任，亦系为了避免当事人在事后虚设转包关系而逃脱责任。本案，并无证据证明王某与张某系转包关系，而王某亦自认其与张某系共同合作经营升降机工程业务，故不宜认定两人之间系转包关系，而因认定为共同雇主。
三、被挂靠单位的责任认定
现行的法律对于此类案件中，被挂靠单位的责任并没有做出明确的规定，但并非意味着被挂靠单位无需承担责任。建设工程施工属于高危险作业，因此法律明确要求从事建设工程施工的单位必须具备相应的施工资质以确保安全生产。因此，被挂靠单位在接受他人挂靠的同时就应当确保挂靠单位或个人具有相应的技术条件或者以自身资质所承载的专业条件来保障挂靠单位承担的工程施工的生产安全。也就是说，被挂靠单位应当对挂靠单位具有审查义务，对挂靠单位以其名义承包的工程具有监督、管理以及安全保障的义务。被挂靠单位未尽义务而发生安全生产事故的，应当就其过错承担相应的责任。其责任形式也应比照违法转包、分包或发包承担连带责任。
本案，被告张某、王某均不具有升降机工程的施工资质。被告康柏公司虽不是发包人，但其未尽审查义务接受被告张某、王某挂靠，而被告王某、张某也基于被告康柏公司的名义承包升降机工程。由此产生的生产安全事故而造成原告人身损害，被告康柏公司应承担连带责任。
另外，值得注意的是，张某个人具有升降机安装的从业资质并不代表其具有承相应包工程的施工资质。
（邓剑斌）